Modelo Contrarazão de Apelação Vaga em creche

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ – SP.







MANDADO DE SEGURANÇA PROCESSO nº



Menor, representada por sua genitora Mãe, já devidamente qualificada no auto de processo em epigrafe, por sua advogada que esta subscreve, nomeada nos termos do convênio da Procuradoria Geral do Estado e da OAB/SP, vem, respeitosamente a presença de Vossa Excelência oferecer

CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO

das quais requer o seu regular processamento e encaminhamento à Superior Instância.


Neste Termos
J. aos autos
Pede deferimento.


Santo André, 13 de Janeiro de 2009.






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Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nºXXXXXXXXX


Mandado de Segurança
Vara: Infância e Juventude.
Comarca: Santo André.

Apelante: Municipalidade de Santo André.
Apeladas: Menor, representada por sua genitora Mãe.


CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO


EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA

INCLITOS JULGADORES

“E Deus, falando à multidão anunciou. ‘A partir de hoje chamar-me-eis Justiça.’ E a multidão respondeu-lhe: ‘Justiça nos já a temos e não nos atende’. ‘Sendo assim, tomarei o nome de Direito’. E a multidão tornou-lhe a responder: ‘Direito já nós o temos e não nos conhece’. E Deus’: ‘Nesse caso, ficarei com o nome de Caridade, que é um nome bonito.’ Disse a multidão: ‘Não necessitamos de caridade, o que queremos é uma Justiça que se cumpra e um Direito que nos respeite’.” José Saramago
A respeitável decisão recorrida merece ser mantida, confirmando-a, e negando-se provimento ao recurso oferecido pela Apelante, eis que a Juíza “a quo” agiu com o costumeiro acerto, ou seja, nada mais fez do que aplicou o direito, em consonância com a prova produzida no processo, inexistindo, pois, reparos a serem efetuados.


A apelante, em seu ius sperniandi, alega em razões de apelação que a sentença proferida pela Digna Magistrada de 1º grau deve ser reformada, contudo não demonstra motivo plausível para tanto.

Fundamenta-se o recurso interposto que a garantia de ensino infantil não é dever do município e que não há possibilidade de fornecimento de vagas diante a falta de lugares para o abrigo das crianças e que tal atitude implicará na superlotação das escolas municipais.

Ainda afirma a apelante que mesmo as creches que foram criadas por objeto de uma CPI na Câmara Municipal, já estão lotadas, é que mesmo assim há falta de recursos para financiar o ensino o que limitou ao atendimento no Município e a possibilidade de ampliação para novas vagas.

Ressalta que a Municipalidade não está obrigada ao oferecimento de educação infantil e sim ao ensino fundamental, conforme previsão da Constituição Federal, e a disposição de vagas pela administração e ato discricionário o qual não pode ser revisto pelo Poder Judiciário, sendo pelo estrito aspecto da legalidade.

Alega também que somente em caso de comprovada necessidade dos pais é que se poderia impor ao Poder Público a obrigação de fornecer vagas em creche, é que a prioridade das apeladas segundo o critério da municipalidade seria de PRIORIDADE 02.

Afirma ainda que se feriu o principio da Isonomia uma vez que as apeladas passaram a frente das demais crianças constantes da lista de espera, por ordem Judicial.

Apesar do longo debate criado pela municipalidade em nada sua tese deve prosperar, pois se encontra divorciado da lei e sem amparo em nossos Tribunais, que apresentam entendimentos contrários a Apelante como será demonstrado amplamente nas linhas abaixo.

Como bem foi defendidas pelo Ilustre Promotor em seu parecer as fls 83 a 85, o que se vislumbra é a total omissão do Poder Público competente em oferecer vagas suficientes para crianças carentes, em creches e EMEIS, no município.

A falta de política pública neste sentido já deu causa á instauração de Comissão Parlamentar de Inquérito na Câmera de Vereadores, o que confirma a culpabilidade da administração pública em não respeitar as verbas orçamentárias bem como confirma sua omissão, fato este de conhecimento geral.

Tanto nossa Magna Carta em seu artigo 208, o ECA no arigo 54, IV e a Lei Orgânica Municipal em seu artigo 247, I, deixaram claros em seus texto a obrigação do Município não existindo portanto justificativa para sua omissão.

Não pode o órgão Executivo querer se furtar de sua responsabilidade, nem colocar a culpa na Emenda 14/96, a qual já ocorre a mais de 12 anos dentro do transcurso dos quais, não houve adaptação ao investimento e políticas públicas voltadas para a solução do problema.

Ressalvamos que quanto a necessidade das apeladas se encontra comprovada através de laudo técnico as fls 61/62, onde se comprova a necessidade de trabalho da genitora e o desemprego e doença do genitor o que enseja motiva suficiente para queno judiciário aplique a lei vindo em sua defesa como bem determinado na sentença “a quo” lê dando a segurança pleiteada.

Bem foi relado pelo Nobre Desembargador Fabio Quatros no processo Apelação Cível n° 133.996.0/0-00 Comarca de Santo André Apelantes: Município de Santo André, a qual transcrevemos :
“ A falta de educação há tempos é uma das grandes responsáveis pelo número de menores que se encontram envolvidos na mendicância, completamente abandonados, a mercê da compaixão da sociedade, envolvendo-se, inclusive, no cometimento de atos infracionais e no uso de entorpecentes.
Cabe ao Estado disponibilizar meios para auxiliar as famílias menos abastadas a zelar por seus filhos, possibilitando a permanência das crianças em creches, enquanto os pais trabalham e, para isso, basta que se cumpra as normas constitucionais.
De outro lado, inconcebível a simples alegação de descumprimento de garantia constitucional em razão das limitações orçamentaríeis, visto que não demonstrou ter a apelante esgotado as verbas específicas destinadas a este direito fundamental.”
Seguimos esse entendimento que a estrutura da criança depende desenvolvimento sadio através de educação que no caso das apeladas encontra –se agravado inclusive pelo início da alfabetização momento importantíssimo para o desenvolvimento educacional das infantis.

Valiosa, a propósito, é a lição de Josiane Rose Petry Veronese:

“ Quando a legislação pátria recepcionou a Doutrina da Proteção Integral fez uma opção que implicaria num projeto político-social para o país, pois ao contemplar a criança e o adolescente como sujeitos que possuem características próprias ante o processo de desenvolvimento em que se encontram, obrigou as políticas públicas voltadas para esta área a uma ação conjunta com a família, com a sociedade e o Estado”. Assim, temos “a infância e a juventude admitidas como prioridade imediata e absoluta exigindo uma consideração especial, o que significa que a sua proteção deve sobrepor-se a quaisquer outras medidas, objetivando o resguardo de seus direitos fundamentais” (Direito da criança e do adolescente (Resumos jurídicos: volume 5). Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006. p. 9-10).
Inobservados esses preceitos, o Poder Judiciário deve garantir o respeito à vontade constitucional e à legalidade, não se podendo excluir de sua apreciação lesão ou ameaça a direito, ex vi do inciso XXXV do art. 5º da Magna Carta, inclusive em face do devido processo legal substancial, consoante ensinamento de Luís Roberto Barroso (Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 218 e seguintes).

A propósito, escreveu Dirley da Cunha Júnior :

“ O Estado Social moderno exige uma reformulação da clássica divisão funcional dos Poderes, no sentido de uma distribuição de funções que garanta um sistema eficaz e equilibrado de controle recíproco, a fim de que a Constituição, em geral, e os direitos fundamentais, sobretudo os sociais, em especial, sejam observados, respeitados e efetivados, e não permaneçam mais a mercê da livre vontade e disposição do legislativo e do executivo em decidirem se e quando devam ser aplicados” (Controle judicial das omissões do Poder Público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 352).

Da mesma forma, não se trata de matéria restrita ao poder discricionário do administrador, pois não há que se falar em oportunidade e conveniência em obedecer aos ditames constitucionais e legais, não sendo o desatendimento de direitos consagrados na Carta Magna e no Estatuto da Criança e do Adolescente uma alternativa válida à disposição do governante.

Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal proclamou:

“A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‘crianças de zero a seis anos de idade’ (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional” (RE-AgR n. 410715/SP, Min. Celso de Mello, j. 22.11.05).

O Superior Tribunal de Justiça não discrepa desse entendimento assim preconizando:

“[...] O direito à creche é consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. 11. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ação civil pública. 12. A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração. Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea. [...] 14. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a única dúvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programática ou definidora de direitos. Muito embora a matéria seja, somente nesse particular, constitucional, porém sem importância revela-se essa categorização, tendo em vista a explicitude do ECA, inequívoca se revela a normatividade suficiente à promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional. [...] 17. Ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica em dispêndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrático e no estado de direito o Estado soberano submete-se à própria justiça que instituiu. Afastada, assim, a ingerência entre os poderes, o judiciário, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realização prática da promessa constitucional” (REsp n. 736524/SP, Min. Luiz Fux, j. 21.3.06).

Não obstante o princípio da separação dos poderes, consagrado expressamente no texto constitucional brasileiro, é de ser ressaltado que o Poder Judiciário, quando se deparar com lesão ou ameaça a direito, está autorizado a intervir nos demais Poderes para suprir a ilegalidade, na forma do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988, notadamente quando se tratar de violação a direito fundamental.

O direito à educação (incluindo a matrícula de crianças em creches e pré-escolas) é um direito social, catalogado no rol de direitos fundamentais de segunda geração, e de acordo com a melhor interpretação doutrinária, constitui cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal de 1988, seguindo este sentido nossos tribunais:

“Por esta razão, cabe ao Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) atuar prioritariamente na prestação de direitos educacionais, inclusive no que concerne ao atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (art. 205 c/c 208, IV, da Constituição Federal), não lhe competindo argüir o caráter programático de tais normas para eximir-se de sua obrigação constitucional” (Ap. Cív. n. 2005.039600-9, da Capital, Des. Cid Goulart, j. 12.9.06).

Logo, cumpre ao Município oferecer às crianças vaga em creches e pré-escolas, efetivando seu direito à educação infantil, que além de ser relevante no processo educacional, desenvolvendo as habilidades cognitivas, motoras e sociais da criança e preparando-a para o ensino fundamental, é essencial para os pais que necessitam trabalhar e não têm quem cuide de seus filhos pequenos, como é a situação dos pais das apeladas.

Além dos mais a mesma já respeito por diversas vezes a fila para a obtenção da respectiva vaga sempre ocorrendo o insucesso (conforme comprovado na inicial), quanto a fumaça do bom direito apenas a previsão legal já e mas do que elemento ensejador e o perigo da demora se caracteriza ao fato em que antes da aplicação da presente liminar as crianças se encontravam aos cuidados de outro menor de 13 anos de idade o que colocaria em risco até a integridade física das mesma, sem falar da necessidade da mãe em trabalhar para colaborar com o sustento familiar o qual pela situação econômica não e luxo mas necessidade.

Não se pode negar ao impetrante o exercício do direito que possui, sob o argumento de que outros infantes também não podem exercê-lo, como alega o apelante, pois significa perdoar a falta pela falta, a omissão pela omissão.
Se o Estado não fornece ensino fundamental, dentre os quais se insere o atendimento em creche e pré-escola, o Judiciário pode e deve obrigá-lo a tanto, pois é o Poder Soberano incumbido de apreciar violação ou ameaça de violação a direito.
E deverá fazê-lo, ainda que obrigue o fornecimento somente àquele que bateu às suas portas.
Não há, portanto que se falar que a concessão do direito ao impetrante implicaria na violação do direito das demais crianças que estão na "lista de espera", quebrando, assim o princípio constitucional da igualdade.
O exercício desse princípio não pode derivar em tal raciocínio, pois se equiparou de forma indevida o necessitado ao seu igual, quando haveria de se equipará-lo aos demais infantes que já obtiveram a vaga junto à creche ou pré-escola.
Essa é a desigualdade que deve ser corrigida, porque a isonomia constitucional deve ser analisada também em seu aspecto material, na reta disposição de diminuir situações desiguais pré-exístentes, tais quais a que aqui se trata.
Já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça que constitui dever da Administração a disponibilização de
vagas em creches municipais, " independentes da discricionariedade da Administração Municipal" (Apelação Civel n° 063.951-0/00, rei. Des. Nigro Conceição).
Em outro julgado também ficou assentado que a garantia ao menor do direito de vaga em creche municipal "não configura indevida ingerência do Judiciário em poder discricionário do Executivo, mas caracterizaria o zelo próprio deste Poder no exercício de sua missão constitucional de fazer cumprir e respeitar as normas em vigor. Inteligência dos artigos 208, inciso IV, e 211, § 2o, da CF e 54, IV, 208,"caput", e inciso III, 213, parágrafo único, do ECA. A ofensa ao direito fundamental merece correção imediata e cabe ao Poder Judiciário, se assim for necessário, corrigi-lo" (JTJ 252/174) .

Neste sentido temos a seguinte decisão desta Nobre Corte :

“EDUCAÇÃO - direito assegurado à criança e ao adolescente - artigo 227 da Constituição e artigo 40 da Lei n° 8069/90 (E.C.A.) -dever do Estado de prover ensino fundamental que compreende o atendimento em creche e pró-escola às crianças de zero a seis anos de idade (artigo 208, inciso IV da CF/88) - insuficiáncia de vagas para atender a demanda que não exime a Administração de cumprir sua obrigação, não podendo ae beneficiar da sua própria omissão -garantia ao menor do direito de vaga em creche municipal que não configura indevida ingerência do Judiciário em poder discricionário do Executivo, mas o exercício de missão constitucional de apreciar violação ou ameaça de violação a direito - precedentes - recurso provido para afastar o indeferimento da inicial”.(APELAÇÃO CÍVEL No. 354.816.5/0, da Comarca de PAULINIA/CAMPINAS, sendo apelante MINISTÉRIO PÚBLICO e apelada PREFEITURA MUNICIPAL DE PAULINIA. TJ/SP).

Pelo exposto e fundamentalmente para que os dispositivos legais reguladores da matéria sejam obedecidos, atendidos e acatados, no mérito e no direito a MM. Juíza de Direito da Vara da Infância e Juventude de Santo André, ao sentenciar o feito, não se ateve somente à argumentos ou alegações, mas sim à fatos concretos e dispositivos legais, provados através das diversas citações da Apelada,

Assim Eminente Colegiado de 2ª Instância, certamente o recurso interposto não demandará maior exame, muito mais porque a sentença preferida exauriu a questão com a coerência e a correção jurídica que tem caracterizado as decisões da sua eminente prolatora.

Portanto a sentença atacada está correta e deve ser mantida, pelos seus próprios fundamentos, o que espera a Apelada.

Termos em que,

Pede deferimento.

Santo André. 13 de Janeiro de 2009.






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Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nº XXX.XXX