EMPRESA DE BEBIDAS CONSEGUE REDUÇÃO DE VALOR DE INDENIZAÇÃO POR ASSÉDIO MORAL NO TST

EMPRESA DE BEBIDAS CONSEGUE REDUÇÃO DE VALOR DE INDENIZAÇÃO POR ASSÉDIO MORAL NO TST “RECURSO DE REVISTA - DANO MORAL - ASSÉDIO MORAL - ISOLAMENTO - OCIOSIDADE - VALOR DA REPARAÇÃO. O Tribunal local, com base nos fatos e nas provas da causa, concluiu que a empresa-reclamada adotou conduta reiterada de isolar do ambiente de trabalho e manter em ociosidade o reclamante. Com efeito, a reprovável conduta perpetrada pela reclamada culmina por afrontar direito da personalidade do obreiro e causar abalo moral, porquanto atinge o âmago do contrato de trabalho, desqualificando o empregado para o exercício de seu mister, operando-se verdadeira diminuição moral perante si e perante os seus colegas de trabalho. O valor da reparação civil deve ser fixado em compatibilidade com a violência moral sofrida pelo reclamante, as condições pessoais e econômicas dos envolvidos e a gravidade da lesão aos direitos fundamentais da pessoa humana, da honra e da integridade psicológica e íntima, sempre observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Na hipótese, tendo em vista as peculiaridades do caso - gravidade e reprovabilidade do ato, tempo de contrato, duração do ato ilícito, rendimentos mensais do autor, potencial econômico do reclamante e da reclamada -, deve ser reduzido o quantum indenizatório fixado pelas instâncias ordinárias.” (TST - RR-153140-22.2005.5.15.0136 – Relator Luiz Philippe Vieira de Mello Filho - 1ª Turma – DJ em 24.02.2012). Comentário de Sônia Mascaro “O assédio moral no ambiente de trabalho pode ocorrer de maneiras distintas, que tem em comum serem condutas reiteradas que expõem o trabalhador a situações que lhe causem dano psicológico. Incluem-se nesse rol medidas destinadas a excluir o empregado, ataques diretos a sua reputação, fofocas, abuso de poder ou mesmo atribuição de metas ou tarefas impossíveis. No caso em análise, o TST entendeu corretamente pela configuração do assédio moral na situação de isolamento a qual o empregado foi relegado, retirando dele trabalho. No tocante ao valor da indenização a ser paga ao empregado assediado, inicialmente precisamos frisar que nossa legislação é omissa quanto aos critérios de valoração para esse arbitramento. O único parâmetro que podemos utilizar é o do artigo 944 do Código Civil, que afirma que a indenização deve ser medida pela extensão do dano, não cabendo excessiva desproporção. Por conta disso, coube à doutrina e à jurisprudência a formulação de tais critérios de valoração da reparação civil por dano moral e o presente acórdão utiliza-se dessa base. Predomina, portanto, o entendimento de que a indenização moral deve ser arbitrada em valor justo e razoável, sopesando alguns pontos: a extensão do dano causado ao empregado e a gravidade da lesão a sua honra e integridade; as condições econômicas e pessoais desse empregado, como seu salário e cargo; o porte e a capacidade econômica da empresa onde ocorreu o dano. Com esses parâmetros, a Justiça do Trabalho busca não apenas punir o ato em si, mas também conscientizar a empresa da prevenção desse tipo de conduta. Ao mesmo tempo, há a preocupação de que a indenização seja significativa, mas que não represente enriquecimento sem causa da vítima.”

concessão auxilio doença e conversão em aposentadoria

EXCELENTÍSSIMO SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE SANTO ANDRÉ – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO












Requerente, brasileiro, casado, pedreiro, portador da cédula de identidade RG nº XXXXXX SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº XXXXXXXXXX, inscrito junto aos quadros da Previdência Social sob o NIT nº XXXXXXXXXXX, nascido em 26/10/56, sendo filho de XXXXXXXXXXXXXX, portador da carteira profissional nº XXXXXXXXXX Série XXXX-SP, residente e domiciliado na Avenida XXXXXXX nºXXX – Jardim Alvorada, na cidade de Santo André, Estado de São Paulo, por seus dvogados que a esta subscrevem, constituído nos termos da procuração em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor a presente

AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO AUXÍLIO DOENÇA / APOSENTADORIA POR INVALIDEZ C/C COM DANOS MORAIS, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

em face do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL – INSS, com sede na autarquia federal, com endereço na Rua Adolfo Bastos, 520 - Centro – Santo André – SP – CEP: 09041-900, pelas razões de fato e de direito que a seguir expõe:

I – DOS FATOS

O requerente encontra- se em tratamento médico sofrendo com fortes dores, por encontra –se com artrose acromioclavicular, alteração degenerativas em cabeça umeral e Tendinopatia crônica do manguito rotador com rotura da espessura total e completa do tendão supraespinal com retração miotendinea e atrofia do seu ventre muscular e roturas parciais em suas porções insercionais dos tendões infraespinal e subescapular no ombro esquerdo e Status pós – cirúrgico de acromioplastia anterolateral e de fixação tendinea em cabeça umeral com sinais de relesão do tendão supraespinal, tendinopatia crônica do manguito rotador.Artrofia dos ventres musculares da cintura escapular em ombro direito, conforme descrito nos exames de RESSONÂNCIA MAGNETICA no instituto IMEDI assinado o laudo pela DR(A) CHEN UM HSIEN CRM 60.934, com cópia em anexo.

Em virtude de tais patologias o DR Lucas Andrade Pacini CRM-SP 137.365, requisitou ao INSS a afastamento do mesmo pelo prazo de 180 dias em virtude de acompanhamento médico por relesão em manguito rotador direito e lesão em manguito rotador esquerdo, e por apresentando dor de forte intensidade e limitação funcional, CID M 751, conforme laudo médico que acompanha a presente exordial.

Ainda na mesma data da solicitação de afastamento ao INSS, o médico supramencionado solicitou autorização para internação/Prorrogação/Cirurgia ( ou seja será necessário o requerente passar por cirurgia) junto ao convênio do requerente, haja vista que o mesmo terá que passar por cirurgia a fim de corrigir a lesão, iniciando pelo ombro esquerdo, conforme comprova – se cópia em anexo.

Diante da do quadro clínico sofrido pelo requerente em 02 de Fevereiro de 2012, o mesmo solicitou a concessão do beneficio Espécie 31, auxílio doença, sendo este beneficio INDEFERIDO O PEDIDO, alegando – se NÃO CONSTATAÇÃO DE INCAPACIDADE LABORATIVA, conforme cópia do comunicado de decisão em anexo.

Ou seja, mesmo necessitando realizar cirurgia para correção da lesão, a autarquia ré considerou o requerente apto ao trabalho.

O sofrimento do autor já é antigo, não é a primeira vez que mesmo estando acometido de fortes dores e passando por tratamento médico que tem seu beneficio negado, motivo pelo qual que desta vez não teve alternativa a não procurar o apoio do judiciário.

Conforme comprova – se através de cópia de exames, prontuário médico, relatórios e demais documentos acostadas a esta inicial,que a doença do autor teve início em meados de 2006, ocorrendo agravamento de sua quadro clínico no transcurso do tempo até a presente data, conforme faremos uma breve relato resumido abaixo :

Síntese Exames Médicos :

1-) Em 28/06/2006 foi realizado Ultra-Sonografia no Ombro Direito e Esquerdo, apresentava apenas Ruptura Total do Tendão supraespinhal direito, Artropatia acrômica-clavicular direita e Derrame Direito;

2-) Em 29/11/2007 foi realizado Ultra-Sonografia no Ombro Direito, a qual demostrava rotura da supra espinhal;

3-) Em 22/12/2007 foi realizado Ultra-Sonografia no Ombro Direito, a qual demostrava ruptura total da supra espinhal;

4-) Já após realizada a primeira cirurgia em 20/07/2010 foi realizado Ultra-Sonografia no Ombro Direito, a qual demostrava Tenossinovite do tendão da cabeça longa do bíceps direito e status pós cirúrgico em tendões do manguito rotador ( subescapular, infraespinhal e supraesínhal;

5-) Em 25/05/2011 Ultra-Sonografia no Ombro Direito e Esquerdo demonstra , tendão supraespinhal afilado e discretamente heterogêneo sem sinais de rotura atual. O tendão supraespinhal esquerdo, não caracterizado, sugerindo rotura, Tendões subescapulares com espessura e ecogenicidade preservadas, sem sinais de descontinuidade de suas fibras, tendões das cabeças longas dos bíceps com ecotextura normal e espessado a á esquerda, onde se observa discreto aumento do liquido em sua bainha.Bursas subacromial/subdeltóides discretamente espessadas.

6-) Em 08/03/2012, Ressonância Magnética de Ombro de Ombro esquerdo, indica a existência artrose acromioclavicular, alteração degenerativas em cabeça umeral e Tendinopatia crônica do manguito rotador com rotura da espessura total e completa do tendão supraespinal com retração miotendinea e atrofia do seu ventre muscular e roturas parciais em suas porções insercionais dos tendões infraespinal e subescapular, bem como Ressonância Magnética de Ombro de Ombro direitoStatus pós – cirúrgico de acromioplastia anterolateral e de fixação tendinea em cabeça umeral com sinais de relesão do tendão supraespinal, tendinopatia crônica do manguito rotador.Artrofia dos ventres musculares da cintura escapular;

Síntese Relatório Médicos :

1-) O relatórios médicos começam em 26 de Junho de 2009, o qual declara que o requerente encontra –se em acompanhamento médico tendo como matricula o nº285410, e segundo anotações médicas de seu prontuário hospitalar, foi atendido no setor de ortopedia desde 02/10/07, com histórico de queda com trauma MSD em 2006, com HD de lesão de manguito rotador (MR) D(CID-M75.1) orientado sobre cirurgia.Internado na ortopedia em 03/03/09 ás 08:38 hs, cirurgia suspensa, alta em 03/08/09 ás 16:45 hrs. Internado na ortopedia em 05/05/09 ás 07:40; submetido á reparação artroscópica de MR em 05/05/09; alta em 06/05/09 ás 14:45 hrs. Acompanhando ambulatoriamente pela ortopedia, fisiatria (desde 02/06/09) e FT(início em15/06/09), com HD e PO reparo de MR á D; orientado – última consulta em 16/06/09/ na ortopedia orientado a manter FT.

2-) Em 14 de Julho de 2010, relatado o seguinte encontra –se em acompanhamento médico tendo como matricula o nº285410, e segundo anotações médicas de seu prontuário hospitalar, foi atendido no setor de ortopedia desde 02/10/07, com histórico de queda com trauma MSD em 2006, com HD de lesão de manguito rotador (MR) D(CID-M75.1) orientado sobre cirurgia.Internado na ortopedia em 03/03/09 ás 08:38 hs, cirurgia suspensa, alta em 03/08/09 ás 16:45 hrs. Internado na ortopedia em 05/05/09 ás 07:40; submetido á reparação artroscópica de MR em 05/05/09; alta em 06/05/09 ás 14:45 hrs. Acompanhando ambulatoriamente pela ortopedia, fisiatria (desde 02/06/09) e FT(início em15/06/09), com HD de PO reparo de MR á D; orientado última consulta em 12/01/2010 na ortopedia; US ombro D; re- ruptura de supraespinhal; orientado. Consulta na ortopedia em 06/07/10, com HD de lesão MR á D; encaminhado para FT e solicitado US ombro;

3-) Em 26 de Novembro de 2010, relatado o seguinte encontra –se em acompanhamento médico tendo como matricula o nº285410, e segundo anotações médicas de seu prontuário hospitalar, foi atendido no setor de ortopedia desde 02/10/07, com histórico de queda com trauma MSD em 2006, com HD de lesão de manguito rotador (MR) D(CID-M75.1) orientado sobre cirurgia.Internado na ortopedia em 03/03/09 ás 08:38 hs, cirurgia suspensa, alta em 03/08/09 ás 16:45 hrs. Internado na ortopedia em 05/05/09 ás 07:40; submetido á reparação artroscópica de MR em 05/05/09; alta em 06/05/09 ás 14:45 hrs. Acompanhando ambulatoriamente pela ortopedia, fisiatria (desde 02/06/09) e FT(início em15/06/09), com HD de PO reparo de MR á D; orientado última consulta em 12/01/2010 na ortopedia; US ombro D; re- ruptura de supraespinhal; orientado. Consulta na ortopedia em 06/07/10, e 23/11/10 com HD de lesão MR á D; encaminhado para FT e solicitado US ombro;

4-) Em 24 de Maio de 2011, relatado o seguinte encontra –se em acompanhamento médico tendo como matricula o nº285410, e segundo anotações médicas de seu prontuário hospitalar, foi atendido no setor de ortopedia desde 02/10/07, com histórico de queda com trauma MSD em 2006, com HD de lesão de manguito rotador (MR) D(CID-M75.1) orientado sobre cirurgia.Internado na ortopedia em 03/03/09 ás 08:38 hs, cirurgia suspensa, alta em 03/08/09 ás 16:45 hrs. Internado na ortopedia em 05/05/09 ás 07:40; submetido á reparação artroscópica de MR em 05/05/09; alta em 06/05/09 ás 14:45 hrs. Acompanhando ambulatoriamente pela ortopedia, fisiatria (desde 02/06/09) e FT(início em15/06/09), com HD de PO reparo de MR á D; US ombros; rotura total MR á D e parcial á E; orientado – última consulta em 17/05/11 na ortopedia, com HD de lesão MR bilateral; orientado a aguardar RMN ombro;

5-) Em 05 de Setembro de 2011, relatado o seguinte encontra –se em acompanhamento médico tendo como matricula o nº285410, e segundo anotações médicas de seu prontuário hospitalar, foi atendido no setor de ortopedia desde 02/10/07, com histórico de queda com trauma MSD em 2006, com HD de lesão de manguito rotador (MR) D(CID-M75.1) orientado sobre cirurgia.Internado na ortopedia em 03/03/09 ás 08:38 hs, cirurgia suspensa, alta em 03/08/09 ás 16:45 hrs. Internado na ortopedia em 05/05/09 ás 07:40; submetido á reparação artroscópica de MR em 05/05/09; alta em 06/05/09 ás 14:45 hrs. Acompanhando ambulatoriamente pela ortopedia, fisiatria (desde 02/06/09) e FT(início em15/06/09), com HD de PO reparo de MR á D; US ombros; ruptura total MR á D e parcial á E; orientado – última consulta em 30/08/11 na ortopedia; traz laudo RMN ombro E; rotura completa de supraespinhal e osteoartrose incipiente; encaminhado para FT acunputura e orientado retorno com imagens RMN ombro E.

6-) Em 16 de dezembro de 2011 relatado o seguinte encontra –se em acompanhamento médico tendo como matricula o nº285410, e segundo anotações médicas de seu prontuário hospitalar, foi atendido no setor de ortopedia desde 02/10/07, com histórico de queda com trauma MSD em 2006, com HD de lesão de manguito rotador (MR) D(CID-M75.1) orientado sobre cirurgia.Internado na ortopedia em 03/03/09 ás 08:38 hs, cirurgia suspensa, alta em 03/08/09 ás 16:45 hrs. Internado na ortopedia em 05/05/09 ás 07:40; submetido á reparação artroscópica de MR em 05/05/09; alta em 06/05/09 ás 14:45 hrs. Acompanhando ambulatoriamente pela ortopedia, fisiatria (desde 02/06/09) e FT(início em15/06/09), com HD de PO reparo de MR á D; US ombros; rotura total de MR á D e parcial à E. RMN ombro E(2011); rotura completa de supraespinhal e osteoartrose incipiente; orientado última consulta em 13/12/2011 na ortopedia, com HD de rotura de MR, orientado, encaminhado para FT e solicitado nove RMN ombro.

7-) Em 20/03/2012, foi relato pelo DR Lucas Andrade Pacini CRM-SP 137.365, que requisitou ao INSS a afastamento do requerente pelo prazo de 180 dias em virtude de acompanhamento médico por relesão em manguito rotador direito e lesão em manguito rotador esquerdo, e por apresentando dor de forte intensidade e limitação funcional, CID M 751, foi ainda solicitado autorização ao convênio para cirurgia do ombro esquerdo;

È a síntese do necessário, quanto ao prontuários médicos sendo dados encontra- se sintetizados nos relatórios, apenas anexados a cópias para fim de complementação dos dados ora elencados.

Síntese das Decisões Autarquia Ré

1-) O primeiro pedido de Beneficio pleiteado pelo segurado administrativamente se deu em 13/05/2009, tendo sido o mesmo indefiro apresentado Recuro, a decisão foi revista sendo reconhecida a incapacidade laborativa de 13/05/2009 a 20/09/2009, sendo a época concedido o benefício de número 5355824893;

2-) Houve pedido de prorrogação sendo negado em 25 de Setembro de 2009, o qual foi negado havendo pedido de reconsideração em 14/10/2009, o qual não foi aceito;

3-) Em 11/02/2010, novo pedido de concessão de benefício foi formulado sendo indeferido;

4-)Em 05/04/2010, novo pedido de concessão de benefício foi formulado sendo indeferido;

5-) Em 07/07/10, novo pedido de concessão de benefício foi formulado sendo indeferido, sendo requerido revisão sendo concedido de 06/07/10 a 05/10/2010;

6-) Novamente em 02/02/2012, o requerente solicitou a auxilio doença, tendo novamente indeferido seu pedido;

Esta é a síntese do necessário. O qual comprova o sofrimento do autor Junto a Autarquia Ré, onde todos os seus pleitos só foram atendidos atrás de Recurso, causando abalos psicológicos a quem já sofre com intensas dores físicas.

Síntese da Condição Social Do requerente

Importante ainda, grifamos a condição social do requerente a qual deve ser levado em consideração, para o reconhecimento do pedido.

O autor em toda sua vida laboral trabalhou em atividades braçais, ou seja, como pedreiro.

Apresenta como grau de escolaridade ensino Primário Incompleto, hoje conhecido como ensino Fundamental Incompleto.

Não apresenta nenhum conhecimento técnico especifico.

Conta hoje com 55 anos de idade

Sempre contribui com o mínimo legal, o que demonstra sua condição financeira simples, sem recursos para melhor sua qualificação profissional.

Hoje vem dependendo economicamente de seus familiares, os quais para agilizar seu atendimento médico, o que demorava em virtude de agendamento junto ao SUS ( Sistema Único de Saúde), colaboram com o pagamento de convênio médico, porém o mesmo apresenta outras necessidades básicas e mínimas para manter sua vida com dignidade, para isso necessitando urgentemente da benefício pleiteado.

Portanto, diante do histórico médico, agravamento da patologia do Requerente, não se pode afastar o seu direito à percepção do auxílio-doença ao requerente, com base em uma simples perícia realizada sem os exames que pudessem constatar de fato a ocorrência ou não da doença.

Assim diante dos fatos acima expostos, vem o requerente a porta do Judiciário pleitear a Concessão de Auxilio Doença, e após a realização de Pericia Médica se o caso a Conversão em Aposentadoria por Invalidez.

II – DO DIREITO

a-) Do auxilio – doença

A Constituição Federal tem por fundamentos a promoção do bem estar de todos sem qualquer forma de discriminação, além disso, garante o estabelecimento da dignidade humana, em seu art. 1º, III.

No mesmo sentido, seu artigo 196 dispõe que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido através de políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Ademais, o artigo 201 estabelece que os planos de previdência social, nos termos da Lei, atenderão a cobertura dos eventos de doença, incluídos os resultantes de auxílio doença por incapacidade física para o trabalho.

Estabelece a Lei 8.213/91 em seu artigo 59, que:

“O auxílio doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”

Da mesma forma, estabelecem os artigos 69 e 141 do Decreto 2.172 de 05 Março de 1.997, este último transcrito abaixo:

“O auxílio doença será devido ao acidentado que ficar incapacitado para o seu trabalho por mais de 15 dias consecutivos, ressalvado o disposto no parágrafo 3º do artigo 143.”

O Requerente preencheu todos os requisitos necessários para a obtenção do auxílio doença, com exceção da perícia médica desfavorável realizada pelo INSS conforme carta de indeferimento de benefício datada de 02/02/2012.

Acrescenta-se que, concedido o benefício, ficando constata a impossibilidade de recuperação para sua atividade habitual, deverá o Requerente passar por um processo de reabilitação profissional e, se não conseguir êxito, ser aposentado por invalidez, conforme determina os artigos 62 em conjunto com o artigo 101 da Lei 8.213/91, e do artigo 77 do Decreto 2.172 de 05 de março de 1997, este último abaixo:

“O segurado em gozo do auxílio doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se ao processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência, ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.”

Como já dito alhures, o Requerente não tem capacidade para o trabalho ou para as atividades habituais, em face da evidência de que sua enfermidade apresentada impede o desempenho de atividades físicas, em virtude das vorazes dores que vem sentindo.

Portanto, diante do que foi exposto, verifica-se que não deve prevalecer a conclusão da perícia médica realizada pelo órgão Requerido e, estando os demais requisitos preenchidos para a concessão do benefício pleiteado, o Requerente faz jus ao recebimento do benefício de auxílio doença.

b-) Da Qualidade de Segurado

Importante esclarecer que conforme cópia de CNIS, bem como cópia do comprovante de recolhimento em anexo o requerente vem regularmente contribuindo desde junho de 2008, portanto constando com aproximadamente 43 (quarenta e três meses de contribuição), portanto comprovando a condição de Segurado.

c-) Da Carência

A regulamentação quanto a carência para a concessão do benéfico pleiteado esta prescrita nos seguintes diplomas legais na Lei nº 8.213/ 91 em seus artigos 24, 25, inciso I, e no Regulamento aprovado Decreto nº 3.048/99 nos artigos 26 e 30, os quais determina que será de 12 (doze) meses a carência.

Nesse sentido citamos

Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.
Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. (Vide Medida Provisória nº 242, de 2005)
“ Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais; “

Assim uma vez comprovado que o requerente apresenta 43 (Quarenta e Três) meses de contribuição comprovado esta a carência exigida pela lei para a concessão do benefício pleiteado.

d-) Da conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez

Além de ser concedido ora pleiteado, ou seja, auxilio - doença necessário se faz sua conversão para aposentadoria por invalidez, pois, reza o artigo 43 da Lei n. 8.213/91 que:

"A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença...".

Ademais, farta é a jurisprudência sobre a viabilidade da conversão do auxílio-doença para aposentadoria por invalidez, como se verifica in verbis:

“PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Se o laudo diagnostica moléstia que acarreta incapacidade laborativa permanente, é de ser restabelecido o auxílio-doença convertido, na data do laudo, em aposentadoria por invalidez. (Apelação Cível nº 19980401023217-8/RS, 6ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Carlos Sobrinho. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Apelado: Jotil dos Santos. Remetente. Juízo de Direito da Comarca de General Câmara. Advs. Drs.: Luiz Mário Seganfredo Padão e outro. j. 04.08.98, un.).” (grifamos)
“Previdenciário. Auxílio-doença indevidamente cancelado. Restabelecimento do benefício e sua conversão em Aposentadoria-Invalidez, a partir do laudo médico-pericial que constata a incapacidade." (AC 89.01.17.628-9-MG. Rel. Juiz HÉRCULES QUASÍMODO DA MOTA DIAS. TRF - 1ª Região - 2ª Turma. Unânime. DJU de 13.10.94, pág. 58.055).(grifamos)
“PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTÁRIA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. CONVERSÃO AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA. 1. "A ação acidentária prescinde do exaurimento da via administrativa." (Súmula 89 do Superior Tribunal de Justiça). 2. Estando comprovado o nexo causal e a absoluta incapacidade laboral, faz jus, o segurado que percebe auxílio-doença, à conversão para a aposentadoria acidentária (artigo 42, parágrafo 1º da Lei 8.213/91). 3. Recurso não conhecido”.
(RESP 199900866304, HAMILTON CARVALHIDO, STJ - SEXTA TURMA, 05/06/2000)- Grifamos.

A condição do autor enquadra-se na descrição de incapacidade elaborada pela OMS - Organização Mundial da Saúde, qual seja:

“Qualquer redução ou falta (resultante de uma deficiência ou disfunção) da capacidade para realizar uma atividade de uma maneira considerada normal para o ser humano, ou que esteja dentro do espectro considerado normal”.

E ainda, encaixa-se no conceito previdenciário de invalidez definido pelo INSS como incapacidade laborativa:

“a impossibilidade do desempenho das funções específicas de uma atividade (ou ocupação), em consequência de alterações morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou acidente”.

Para a avaliação da incapacidade laborativa, é necessário verificar que o ponto de referência e a base de comparação devem ser as condições do próprio examinado enquanto trabalhava nunca a média da coletividade operária, ou seja, deve ser avaliada a incapacidade individual de atingir a média de rendimento alcançado anteriormente, em condições normais.

Como se verifica nos exames médicos e nos próprios relatórios, ante tantas moléstias, o autor jamais conseguirá exercer atividade que lhe garanta um rendimento compatível com o que recebia antes de ser acometido pela doença ocupacional.

Ou seja, o autor está inválido! Incapacitado para a execução de atividades que garantam a sua subsistência.

O artigo 201, I da Constituição Federal estabelece que os planos de previdência social, atenderão a cobertura dos eventos de doença e invalidez, incluídos os resultantes de incapacidade física para o trabalho. A mesma previsão tem-se no regulamento da previdência social – Decreto 3048/99, em seu artigo 5º, inciso I.

A Lei 8.213/91 em seu artigo 42 e o Decreto 3048/99 em seu artigo 43 dispõem que:

“A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.

Vê-se que a lei não exige a incapacidade absoluta, completa e total do segurado, mas sim que a incapacidade seja causa impeditiva do exercício de atividade que garanta a subsistência do mesmo.

Daniel Pulino, em sua excelente obra afirma que:

“A aferição da invalidez não se resume, portanto, numa comprovação de ordem exclusivamente médica – embora esta seja uma condição necessária para a edição do ato de concessão de benefício compreendendo um juízo complexo, em que se deve avaliar a concreta possibilidade de o segurado retirar do próprio trabalho renda suficiente para manter sua subsistência em patamares, senão iguais, ao menos compatíveis com aqueles que apresentavam antes de sua incapacitação e, que foram objetivamente levados em consideração no momento da quantificação das suas contribuições para o sistema – dentro, sempre, dos limites de cobertura geral de previdência social. Não há como deixar de considerar, nesse juízo, as condições pessoais do segurado, confrontando-as com a possibilidade de engajamento em atividade laborativa apta a lhe garantir o nível de subsistência pertinente.” (A aposentadoria por invalidez no direito positivo brasileiro, 2001 – pg. 125/126).

Os mesmos diplomas legais acima citados em seus artigos 62 e 79, respectivamente declinam que:

“O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez”.

Resta evidenciado o direito do autor à concessão da aposentadoria por invalidez, uma vez que está totalmente incapacitado de retomar as suas atividades laborais, conforme ficara comprovada pela perícia realizada por profissional habilitado na área ortopédica.

e-) DOS FATORES SOCIAIS E IDADE DO AUTOR.

O autor ainda se encontra impossibilitado de trabalhar, pois acometido de muitas dores e limitações, sendo obrigado a trabalhar a base de medicação forte. A condição de incapacidade persiste e continuará a persistir, pois a doença não encontra –se consolidada necessitando de novas cirurgias, bem como tratamento.

Além do mais para a correta decisão é necessário analisar todo o contexto ao redor do autor para verificar a real hipótese de inserção do mesmo no mercado de trabalho, pois fatores como idade (ou seja 55), escolaridade ( semianalfabeto) e o fato do mesmo exercer a anos atividade braçal (pedreiro), atividade que não mais poderá realizar, reduzem ainda mais sua capacidade laborativa.

Necessário esclarecer que a lei é clara e extreme de dúvida ao mencionar que será concedida a aposentadoria por invalidez quando a pessoa for impossibilitada de realizar atividade que lhe garanta a subsistência, e não impossibilitada para qualquer atividade.

A lei não exige a incapacidade absoluta, completa e total do segurado, mas sim que a incapacidade seja causa impeditiva do exercício de atividade que garanta a subsistência do mesmo, vejamos.

Lei. 8.213/91 – art. 42 e Decreto 3.048/99 – art. 43:

“A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”. (Grifei).

Para a avaliação da incapacidade laborativa, é necessário verificar que o ponto de referência e a base de comparação devem ser as condições do próprio autor enquanto trabalhava nunca a média da coletividade operária, ou seja, deve ser avaliada a incapacidade individual de atingir a média de rendimento alcançado anteriormente, em condições normais (subsistência). Isto porque os salários recebidos pelo autor foram levados em conta quando das contribuições à Previdência Social.

Neste sentido trazemos o posicionamento do STJ :

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BASE DE INCIDÊNCIA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 111/STJ. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SÓCIO-ECONÔMICA, PROFISSIONAL E CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência do pedido (Súm. 111/STJ). 2. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, devendo ser, portanto, julgados sob tal orientação exegética. 3. Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado. 4. Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso. 5. Em face das limitações impostas pela moléstia incapacitante, avançada idade e baixo grau de escolaridade, seria utopia defender a inserção da segurada no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, motivo pelo qual faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez. 6. Agravo Regimental do INSS parcialmente provido para determinar que o percentual relativo aos honorários advocatícios de sucumbência incidam somente sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência do pedido.
(AGRESP 200702516917, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:18/10/2010.) ( grifos nossos)

Assim pela análise das circunstâncias concretas e individuais do autor, denota-se que o mesmo encontra-se totalmente incapaz de manter sua subsistência, devendo ser concedido o auxilio doença desde a sua indevido indeferimento, ou seja, 02/02/2012 e sua conversão em aposentadoria por invalidez

f-) Dano Moral

A Constituição Federal de 1988 consagra a responsabilidade civil objetiva da Administração, sob a modalidade do risco administrativo, nos seguintes termos:

" Art. 37. ....
§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

O exame desse dispositivo revela que a Lei Maior estabeleceu para todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores, independentemente da prova de culpa no cometimento da lesão, na hipótese de conduta comissiva. Firmou, assim, o princípio objetivo da responsabilidade objetiva pela atuação lesiva dos agentes públicos e seus delegados.

Celso Antônio Bandeira de Mello define a responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado como sendo :

"a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos às esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos" (in Curso de Direito Administrativo, 26ª edição, Editora Malheiros, 2009, p. 983).

Desta feita, sendo o regime de previdência gerido pelo Instituto Nacional do Seguro Social, pessoa jurídica de direito público vinculada ao Ministério da Previdência Social e criada pela Lei n. 8.029/90, a responsabilidade civil do INSS também possui indubitável caráter objetivo, nos termos do referido art. 37, § 6º, da Constituição Federal

No tocante aos danos morais sofridos, o requerente sofreu com o sentimento de impotência e insatisfação que atingiram a sua dignidade de cidadão, como também as privações às quais foi submetida uma vez que o benefício tem caráter alimentar e sem sua percepção fico e esta limitado em suas finanças.

Além disso seu próprio tratamento fico prejudicado, posto que até o presente momento não executou a cirurgia recomendada pelo médico, posto não ter como arcar com o plano de assistência a saúde, e como é de conhecimento geral a saúde pública apresenta filas longas para atendimento,sendo que somente agora com apoio e benevolência de familiares que estão arcando com seu plano de seu poderá executar a cirurgia necessária para sua melhora.

Ora, dispõe o art. 5º, X, da Constituição Federal, serem invioláveis a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, sendo assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Ademais, a dignidade da pessoa humana, consagrada fundamento da nossa República Federativa (art. 1º, inciso III, da Constituição da República), tem como um dos desdobramentos de seu substrato material o respeito à integridade física e psicológica dos seus cidadãos. Sua proteção é dever do Estado e se o exercício de seu poder voltado à concretização de seus objetivos não a tiver como fim precípuo, comprometida estará sua própria perpetuação como organização social e política.

Desse modo, impende assinalar que, no caso em apreço, o dano moral é decorrência lógica da ocorrência do fato, visto que o indeferimento do benefício e a ausência dos pagamentos devidos ao requerente, fizeram com que o mesmo experimentasse dor, amargura e sensação de impotência, principalmente em relação ao vexame e à privação dos recursos necessários ao cuidado de sua saúde.

Destarte, o indevido indeferimento de benefício previdenciário acarreta injusta privação de verba alimentar, essencial à subsistência do cidadão segurado, mormente aos de baixa renda, como é o caso do requerente.

Ademais, entendo que, em casos como o presente, de injusto indeferimento de benefício previdenciário, em que pese o preenchimento dos requisitos legais para a sua concessão, estar-se-á diante de dano moral in re ipsa, sendo dispensada a comprovação dos danos, restando estes flagrantes pelas próprias circunstâncias do caso.

É evidente que a aplicação do viés punitivo da indenização reveste-se de caráter pedagógico, de modo a tornar o agente causador do dano mais cauteloso e desestimulá-lo à repetição do ilícito. Entretanto, convém ponderar que o valor indenizatório também deve guardar relação com a extensão do dano, devendo ser fixado proporcionalmente, de modo a não servir como instrumento de enriquecimento da vítima, mas sim de compensação.

Neste sentido trazemos, as seguintes decisões :

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. SUSPENSÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.- A decisão agravada apreciou a preliminar aduzida de incompetência absoluta do Juízo a quo, afastando-a, de pronto, uma vez que a parte autora formulou pedidos cumulativos de manutenção do auxílio-doença e de indenização por danos morais pela suspensão indevida de benefício de cunho substitutivo da remuneração, o que determina a competência do Juízo especializado em Direito Previdenciário. Precedente desta Eg. Corte.- Igualmente esposou a decisão agravada acerca do pedido de indenização por danos morais, aplicando o artigo 37, § 6º, da CRFB/88, no tocante à responsabilidade civil objetiva do Estado, segundo a qual basta a comprovação do fato, o dano e o nexo de causalidade entre um e outro, sendo despicienda aferição da culpa.37§ 6ºCRFB/88- Foi elaborado minucioso relatório acerca dos acontecimentos que ensejaram a inequívoca cessação injustificada, portanto, indevida do benefício do auxílio-doença. Fundamentou o decisum no sentido de que privar o autor da sua remuneração e posteriormente reconhecer a permanência da incapacidade para o trabalho e conceder o benefício é conduta no mínimo contraditória que demonstra o desrespeito para com o segurado e com a sua dignidade humana, inclusive, porque a cassação do benefício só poderia vir a agravar a situação da sua enfermidade.- Concluiu que são evidentes os transtornos, a dor e o abalo sofridos pelo autor com a cassação do benefício que, frise-se mais uma vez, é de natureza alimentar, durante quase seis meses e, provavelmente única fonte de renda, obrigando-o a sujeitar-se à via judicial com os percalços e vicissitudes inerentes para pleitear o seu direito que foi, posteriormente, reconhecido administrativamente e judicialmente pela própria autarquia.- Por fim, arrematou a questão, concluindo pela existência de dano moral reparável, considerando, inclusive, a sua presunção hominis ou facti, isto é, independentemente de prova específica.- Quanto à fixação do quantum indenizatório, considerando as peculiaridades do caso, foi reputada como razoável a condenação do INSS no pagamento de quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais, tendo como parâmetro o seu caráter compensatório e punitivo, mantendo, por conseguinte, a sentença.- A decisão agravada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, devendo ser ressaltado que inexiste qualquer novidade nas razões recursais que ensejasse modificação nos seus fundamentos, uma vez que a agravante se limita a repetir os fundamentos outrora aduzidos e combatidos.- Agravo interno não provido.”(422880 RJ 2007.51.51.003972-1, Relator: Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 30/04/2009, SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::18/05/2009 - Página::25, undefined)

“RESPONSABILIDADE CIVIL. INSS. ERRO NO INDEFERIMENTO DA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. PROPORCIONALIDADE. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. I- Rejeitada a preliminar arguida pelo INSS em suas razões de apelação, uma vez que a Procuradoria de Assistência Judiciária, à época da propositura da presente ação, tinha legitimidade ativa para representar judicialmente os legalmente necessitados, nos termos do art. 28, I, da Lei Complementar n. 478/86, legitimidade que perdurou até a implementação efetiva da Defensoria Pública. II- A responsabilidade civil do INSS reveste-se de caráter objetivo, nos termos do referido art. 37, § 6º, da Constituição Federal. III- A hipótese dos autos não trata de mero atraso no processo de implementação do benefício previdenciário, o qual, via de regra, não dá ensejo à responsabilidade civil do INSS, mas da ocorrência de erro na análise dos pressupostos necessários à concessão do benefício previdenciário, sendo que a própria autarquia reconheceu a existência da conduta que causou inegável prejuízo à Autora. IV- O dano moral é decorrência lógica da ocorrência do fato, visto que o cancelamento do benefício e a ausência dos pagamentos devidos à Autora, fizeram com que a mesma experimentasse dor, amargura e sensação de impotência, principalmente em relação ao vexame e à privação dos recursos necessários ao cuidado de sua saúde. V- No tocante ao quantum devido a título de indenização por danos morais, a sentença deve ser reformada, porquanto o valor de R$100.000, 00 (cem mil reais), fixado pelo MM. Juízo a quo, não está em sintonia com a jurisprudência sobre a matéria. VI- Quantum indenizatório reduzido para o valor de 100 salários-mínimos, o qual entendo compatível com a gravidade dos fatos, afastada, outrossim, a aplicação da atualização monetária pelo IPC, como estabelecida na sentença. VII- Remessa oficial e apelação parcialmente providas.”(AC 200261000018944, JUIZA REGINA COSTA, TRF3 - SEXTA TURMA, 08/02/2010) ( grifos e negritos nossos)

Assim sendo requer o autor a condenação da autarquia ré no pagamento de danos morais no importe de R$ 10.000,00.

III - DA TUTELA ANTECIPADA

Após a realização da perícia, requer-se a antecipação dos efeitos da prestação jurisdicional, correspondente à concessão do benefício previdenciário do auxílio doença.

A prestação pretendida com o ajuizamento da presente ação é de caráter alimentar, sendo indispensável à subsistência do Requerente, que, em virtude da doença apresentada, está impedido de exercer suas atividades habituais.

A aparência do direito, que corresponde ao requisito legal da prova inequívoca e da verossimilhança da alegação, está presente nos fatos alegados e nas provas juntadas nesta inicial, formando o conjunto probatório necessário para a realização da cognição sumário, indispensável a essa tutela de urgência.

Como visto acima, pleita-se uma prestação de natureza alimentar, indispensável por si mesmo à própria sobrevivência do Requerente, pessoa simples, doente e, impossibilitado de arcar com suas despesas, agravadas pela doença e pela idade.

O Requerente, sendo segurado do Instituto Requerido, tendo o direito ao benefício previdenciário e, estando evidente os fatos que o ensejam, não pode aceitar, ainda que por um período de tempo, ver transferidos a parentes e amigos, que vivem a duras custas, o encargo que visou assegurou, pela filiação e contribuição ao Instituto Requerido.

Em razão de o caráter alimentar da pretensão deduzida em juízo, e que sua ausência no momento presente não poderá ser suprida no futuro, nem mesmo pela melhor das recomposições dos valores atrasados, vê-se deparado ao receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Nos contornos desta lide, é inafastável a idéia de demora na prestação jurisdicional, pois as ações movidas contra o Instituto Requerido são alvo de inúmeros recursos e sujeito a procedimentos que provocam uma espera de anos para a solução do litígio, não sendo rara as situações em que a doença (vida) não espera a justiça (lenta).

Essa demora, por si só, pode negar o direito pleiteado pelo Requerente sem qualquer julgamento de mérito. Em razão deste efeito devastador do tempo no processo, que é acentuado nas ações movidas contra o Instituto Requerido, pela verossimilhança das alegações, pelos fatos e elementos probatórios trazidos nesta inicial e pela natureza alimentar da prestação de direito material, busca-se uma tutela de urgência, visto que o Requerente conta hoje com 58 ( cinqüenta e oito ) anos e em decorrência de sua idade e patologia, valendo-se para tal da tutela antecipatória.

Comprovados tais fatos, a liminar pleiteada deve ser concedida, uma vez que a antecipação de tutela nestes casos já é prática constante dos Tribunais como abaixo se vê:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO - AGRAVO DO ART. 557, § 1º, DO CPC - RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA – IMPLEMENTADOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA - AGRAVO IMPROVIDO. A princípio, há prova suficiente de que o autor encontra-se incapacitado para o trabalho, sendo certo, inclusive, que o mesmo esteve em gozo anterior de auxílio-doença no período de 25/11/2002 a 30/04/2005, o que demonstra a verossimilhança de suas alegações, não havendo nos autos nenhuma evidência de que seus males tenham desaparecido. As provas trazidas pelo agravante não lograram a corroborar a decisão administrativa, na qual o INSS revogou o benefício anteriormente concedido. Portanto, não se comprovou, no presente agravo, os motivos que deram ensejo à suspensão do auxílio-doença, na via administrativa. Em se tratando o benefício previdenciário de natureza alimentar, resta configurado o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, caso aguarde o julgamento do feito para a apreciação da tutela buscada. Agravo interposto na forma do art. 557, § 1º, do CPC, improvido”. (AI 200603000950208, JUIZA LEIDE POLO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, 18/03/2011)

Por outro lado, não há que se falar em irreversibilidade ou lesão a direito por parte do réu, pois todos os documentos anexos demonstram que o autor não se encontra capacitado para desempenhar suas funções, deixando claro que o que houve foi um total equívoco por parte do preposto do órgão previdenciário quando da análise às condições do beneficiário.

Requer a realização com urgência de prova pericial, devendo ser deferida tal prova, a fim de que se apurem, através de perito oficial designado por este digno juízo, as exatas condições físicas e clínicas do autor, até porque os laudos juntados aos autos, apesar de idôneos, autênticos e fiéis, foram elaborados pelo assistente que acompanhou todo o tratamento do mesmo, o qual não possui as mesmas características de um perito judicial.

Destarte, conforme visto alhures, e diante dos fatos e das provas arroladas na inicial, destacando-se a perícia judicial que deverá ser realizada e que comprovará as alegações do Requerente, há a possibilidade da concessão as antecipação da tutela, requerendo-a desde já, após a perícia, determinando-se ao Requerido que efetue imediatamente o pagamento do benefício previdenciário do auxílio- doença a expedição de ofício ao Instituto Nacional de Seguridade Social, a fim de que o mesmo seja intimado de referida decisão;

IV – DA JUSTIÇA GRATUITA

O requerente não tem condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízos ainda maiores ao seu sustento e ao de sua família, até porque apresenta gastos com medicamentos e seu tratamento. Ademais seria injusto cobrar do mesmo as custas e despesas processuais, vez que somente vem a porta da judiciário pleitear direito que lhe está sendo tolhido pela ré.

Diante disso, bem como pelo fato de se tratar de questão previdenciária, requer sejam concedidos os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, assim como assegura a Lei 1.060/50.

V - DOS REQUERIMENTOS

“Ex Positis”, requer a Vossa Excelência,

a-) a citação do Requerido para que, querendo, apresente contestação, sob pena de confissão e revelia, para, ao final, julgar procedente o pedido de concessão de benefício previdenciário de auxílio doença desde 02/02/2012, nos termos desta inicial, com juros e correção monetária, tornando definitiva a tutela antecipada e, condenando ainda o Requerido no pagamento das custas, despesas processuais, honorários advocatícios, demais cominações legais e, implementando o auxilio doença ora pleiteado e continuando o pagando ao Requerente do beneficio enquanto persistir a doença ensejadora do mesmo, ou caso seja comprovada a incapacidade total e permanente do requerente a implementação de aposentadoria por invalidez;

b-) A condenação da autarquia ré ao pagamento de danos morais no importe de R$ 10.000,00 (Dez Mil Reais);

c-) a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional após a perícia, referente ao pagamento do benefício previdenciário, nos termos do artigo 273 do CPC;

d-) a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita;

e-) Requer-se ainda a nomeação de perito médico ortopedista, escolhido por este M. Juízo, para a realização da perícia médica, inclusive os exames necessário e indispensáveis para a constatação da doença, respondendo aos quesitos formulados e apresentados abaixo.

Protesta a produção das provas por todos os meios de direito permitidos, especialmente o depoimento pessoal do representante legal do Requerido, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos e perícia.

Da - se à causa o valor de R$ 17.464,00 (Dezessete Mil e Quatrocentos e Sessenta e Quatro Reais).


Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Santo André, 26 de Março de 2012.




______________________________
Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nº257.569

QUESITOS PARA REALIZAÇÃO DA PERÍCIA:

1) A pessoa periciada encontra-se acometida de alguma patologia ou lesão, devendo, em caso positivo, indicar qual(quais), mencionando o CID;
2) O periciado sofre ou sofreu de algum tipo de enfermidade física ou mental? Sendo afirmativa a resposta, qual(is)? (descrição sucinta e indicação do respectivo código CID)
3) Qual o grau de evolução da(s) patologia(s) verificada(s), devendo, se for o caso, fundamentar, mencionando, inclusive, eventual progressão ou regressão da(s) patologia(s);
4) A que limitações mentais ou físicas a que a pessoa periciada está sujeita (cognição, concentração, relacionamento interpessoal, esforço físico geral ou com alguma parte do corpo, soerguimento de peso, manutenção em determinada posição, exposição ao sol, movimentos repetitivos, exposição ao ruído etc.);
5) Se a(s) patologia(s) que acomete(m) a pessoa periciada é(são) passível(eis) de cura, tratamento ou controle que permita a ela a mesma vida laborativa anterior com um mínimo de sacrifício, fundamentando sua resposta;
6) Qual o tipo de tratamento (medicamentoso, cirúrgico, fisioterápico etc) existente para o caso, sua duração e se o mesmo é disponibilizado pelo sistema público de saúde no Município ou região de residência da pessoa periciada, informando, na hipótese de não haver total amparo da rede pública, o custo aproximado do tratamento e em caso de positivo, informar se o periciado encontrará com facilidade o(s) medicamento(s) e tratamento(s).
7) Se existe, sob o ponto de vista clínico, possibilidade presente ou futura de readaptação para outro tipo de atividade condizente com a escolaridade e a idade atual do periciado, na hipótese de haver incapacidade permanente para a profissão da pessoa periciada, mencionando exemplos de atividades que seriam compatíveis com as limitações clínicas apresentadas;
8) Com a idade atual do(a) periciado(a) e a sua doença, teria facilidade em encontrar um emprego que o(a) remunere de forma compatível com o que necessita para o seu tratamento médico?
9) No ponto de vista clinico, psicológico, o periciado, com a sua patologia, idade, escolaridade, aspectos físicos e mentais seria aceito com facilidade no mercado de trabalho para a sua profissão ou uma atividade compatível as suas limitações? Citar exemplos.
10) O periciado poderá sofrer discriminações das pessoas no convívio social devido a sua enfermidade?
11) A Enfermidade foi curada integralmente? Sendo negativa a resposta, há possibilidade de cura?
12) Quais as conseqüências decorrentes da(s) enfermidade(s) para o periciado?
13) A doença de que a parte autora padece se manifesta de forma objetiva ou subjetiva?
14) Há outras informações, inclusive sobre doenças diversas das mencionadas na petição inicial, que podem ser úteis à solução da lide?
15) Descreva a etiologia da doença e a(s) lesão (ões) encontrada(s) no periciado.
16) Informar qual a atividade profissional atual, e pregressa, do autor e quais as exigências fisiológicas e funcionais necessárias para o seu desempenho.
17) O quadro clínico do periciando caracteriza: a) incapacidade total e permanente? b) incapacidade total e temporária para a atividade habitual? c) incapacidade parcial e permanente? d) incapacidade parcial e temporária?

Recurso Inominado Previdenciario

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTO ANDRÉ – SÃO PAULO









BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUÍTA
PROCESSO PREVIDÊNCIÁRIO Nº



Requerentes, ambas já devidamente qualificadas nos autos do processo em epigrafe, por seus advogados que a esta subscrevem, vem respeitosa e tempestivamente a presença de Vossa Excelência, interpor


RECURSO INOMINADO


O que faz através do memorial em anexo, requerendo sua remessa em apenso para a Superior Instância, após cumprida as formalidades legais.


Importante ressaltar que deixa de recolher o preparo uma vez que é beneficiário da Justiça Gratuita, beneficio este concedido por Vossa Excelência na sentença ora impugnada.

Nestes Termos,
Pede Deferimento.

Santo André, 09 de Maio de 2011.

Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nº 257.569



EGRÉGIO COLÉGIO RECURSAL


RAZÕES DE RECURSO INOMINADO


Recorrente: Adelaide Fátima de Morais Guimarães e Aline Aparecida de Moraes Guimarães
Recorrido: INSS – Instituto Nacional do Seguro Social
Origem: Juizado Especial Federal Subseção Santo André – SP
Processo Origem nº 0003399-30.2010.4.03.6317


Colenda Turma,

Em que pese o conhecimento jurídico do Juiz “a quo” no presente caso, não agiu com o costumeiro acerto, necessitando a sentença proferida pelo mesmo ser reformada em sua íntegra, pois a matéria foi examinada em afronta as provas constantes dos autos e fundamentos jurídicos aplicáveis, bem como ao entendimento uniformizado desta corte como ficará demonstrado.

As recorrentes propuseram ação contra o INSS postulando pensão por morte em virtude do falecimento do Senhor Aparecido Souza Guimarães, bem como o reconhecimento de que o beneficio concedido ao mesmo no processo nº 2008.63.17.005570-3 com sentença dada em 12/03/2009, que tramito pelo Juizado Especial Subsecção de Santo André, reconheceu ao falecido o benefício errôneo, uma vez que foi concedido LOAS e o correto seria aposentadoria por invalidez, posto a data da sentença o mesmo apresentava condição de segurado pois conforme se verifica do comunicado de decisão de 08/02/2010 com cópia em anexo a exordial, a última contribuição se deu em maio de 2008, tendo sido mantido a qualidade de segurado até 16/06/2009, o que garantiria ao mesmo direito à percepção de auxilio - doença e sua futura conversão em aposentadoria por invalidez, uma que a ação de concessão do LOAS foi distribuída em 06/08/2008.

O INSS contestou.

Adveio a Sentença em 28/04/2011, com publicação em 03/05/2011, a qual assim decidiu :

“julgo improcedente o pedido dos autores e extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do disposto no artigo 269, inciso I, Código de Processo Civil. Sem honorários e sem custas porque incompatíveis nesta instância judicial. Publique-se, registre-se e intimem-se. Transitada em julgado, dê-se baixa no sistema. Nada mais.”

Porém, a respeitável sentença encontra-se em dissonância com os entendimentos de Nossa Corte Superior e do entendimento uniformizado este Colégio Recursal, motivo pelo qual deve ser a mesma reformada, conforme passaremos a debater.

I-) DA SENTENÇA

O Magistrado “a quo” em sua sentença fundamenta sua decisão no seguinte sentido:

“Inicialmente, ressalto que o falecido não fazia jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria por idade, motivo pelo qual, não há possibilidade de em tese converter referidos benefícios em pensão por morte.”

Contudo o respeitável Juiz esqueceu-se de avaliar em sua decisão que o beneficio Assistencial concedido ao Senhor Aparecido no processo nº: 2008.63.17.005570-3 com sentença dada em 12/03/2009, foi reconhecido erroneamente, posto que a época fazia jus o mesmo a aposentadoria por invalidez, e que este erro for corrigido fará jus as requerentes a pensão por morte.

Realizada perícia médica, o Sr. Perito concluiu pela incapacidade do falecido desde 07.06.2004. No presente caso, consta dos autos que Aparecido Souza Guimarães faleceu em 30.12.2009, sendo que, de acordo com os documentos anexos aos autos, o falecido contribuiu para o RGPS até agosto de 1995 e após a perda da qualidade de segurado voltou a contribuir somente em setembro de 2005,voltando a ter a condição de segurado.

Portanto o que comprova que em 06/08/2008, data da distribuição da para concessão do LOAS, o “de cujus” tinha qualidade de segurado e que sua doença adveio após a sua filiação ao regime como determina a lei, motivo pelo qual deveria ter sido concedido aposentadoria por invalidez e não LOAS.

Importante salientar que o falecido era contribuinte da Previdência Social desde 10/10/1977, tendo diversos vínculos garantindo inclusive um período de contribuição superior a quinze anos, portanto quando da sua incapacidade em 2004, o mesmo já era filiado da previdência social afastando – se a tese alegada que não poderia obter a aposentadoria por invalidez devido a doença ser anterior a filiação.

Assim reconhecendo o erro cometido na concessão do benefício dado ao falecido na sentença do processo nº: 2008.63.17.005570-3 com sentença dada em 12/03/2009, reconhecido estará que as requerentes as condições exigidas por lei e conseqüentemente fazem jus a pensão por morte pleiteada na presente demanda.

II-) DO DIREITO

O art. 74 da Lei 8.213/91, estabelece que:

“a pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não (...)”

Portanto reconhecendo o direito do falecido Senhor Aparecido Souza Guimarães a aposentaria por invalidez, reconhecido estará o direito das recorrentes a pensão por morte, conforme estabelecido no artigo supra mencionado.

Importante ainda faz- se demonstrar que houve erro na aplicação do benefício assistência na época da concessão do LOAS, pois se tal direito tivesse sido garantido a época hoje não estaríamos diante do presente debate, uma vez que o direito a pensão por morte já se encontraria reconhecido.

Como se pode verificar a época do ajuizamento da demanda de nº 2008.63.17.005570-3 com sentença dada em 12/03/2009, o falecido encontrava –se na qualidade de segurado conforme verificamos na cópia da distribuição da ação, bem com o decisão de negativa do INSS, assim sendo uma vez que apresentava condição de seguro, apresentava mas de 180 (cento e oitenta ) contribuições , o que garantiria ao mesmo o direito a percepção de auxilio doença e consecutivamente s comprovado que havia condições de recuperação aposentadoria por invalidez.

Conforme comprovado pelo Sr. Perito o mesmo concluiu pela incapacidade do falecido desde 07.06.2004, sendo que o mesmo era contribuinte da Previdência Social desde 10/10/1977, tendo diversos vínculos garantindo inclusive um período de contribuição superior a quinze anos, portanto quando da sua incapacidade em 2004, tendo mas de 12 contribuições o que é exigido por lei.

Consta dos autos que Aparecido Souza Guimarães faleceu em 30.12.2009, sendo que, de acordo com os documentos anexos aos autos, o falecido contribuiu para o RGPS de 10/10/1977 até agosto de 1995 e após a perda da qualidade de segurado voltou a contribuir somente em setembro de 2005,retomando a condição de segurado e efetuando os pagamentos da contribuição até Maio de 2008.

Portanto o que comprova que em 06/08/2008, data da distribuição da para concessão do LOAS, o “de cujus” tinha qualidade de segurado e que sua doença adveio após a sua filiação ao Regime Geral da Previdência Social como determina a lei, motivo pelo qual deveria ter sido concedido aposentadoria por invalidez e não LOAS.

Caso o segurado vivo estivesse, recebendo o benefício assistencial previsto na LOAS, e uma vez que já está cabalmente demonstrado que o mesmo teria direito a benefício previdenciário por incapacidade, o mesmo poderia pleitear a sua de conversão do beneficio assistencial em benefício previdenciário o que seria mas benéfico e justo a mesmo, tal medida necessária a fim de que o mesmo tivesse o direito de receber o 13º salário e o qual garantiria o direito de pensão a sua esposa quando do seu falecimento.

Tal conversão é totalmente possível como a própria jurisprudência já se manifestou:

“PREVIDENCIÁRIO. AMPARO ASSISTENCIAL CONVERTIDO EM APOSENTADORIA INVALIDEZ URBANA. CONDIÇÃO DE SEGURADO. DIREITO ADQUIRIDO. CUMULAÇÃO COM PENSÃO RURAL. POSSIBILIDADE. 1. A aposentadoria por invalidez exige duplo requisito: incapacidade laboral permanente e carência. 2. (…) 3. Demonstrada a incapacidade laboral permanente da autora, devida é a conversão do benefício administrativamente concedido de amparo assistencial em aposentadoria por invalidez. 4. É possível cumular o benefício de aposentadoria por invalidez urbana com a pensão rural, por apresentarem fatos geradores diversos e pressupostos básicos também distintos. Precedentes do STJ.” (TRF - 4ª Região, AC n. 2000.71.02.003578-4/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, DJU de 03-09-2003).grifos nossos.

Assim uma vez reconhecido que o Falecido, se vivo fosse teria direito a correção do beneficio, teremos prova cabal para a concessão de pensão por morte aos seus dependentes, no caso à viúva e sua filha, ora recorrentes.

Com o falecimento do segurado sua mulher e filha dependentes, que durante anos dedicaram - se ao cuidado do mesmo, ficaram ao desamparo por descaso e descuido da autarquia ré ao não verificar devidamente o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício previdenciário aposentadoria por invalidez, bem como uma falha da interpretação legal dada pelo juiz “a quo” dentro da demanda de nº 2008.63.17.005570-3 com sentença dada em 12/03/2009, como vemos o erro do juízo “ a quo”, não é somente na presente sentença, mas já vem da sentença prolatada em 12/03/2009, ação esta que não erra acompanhada por advogado motivo pelo qual acabou a parte mesmo prejudicada quedando –se inerte.

Uma vez já demonstrada que o mesmo teria direito ao recebimento de beneficio previdenciário, medida que se impõe é a concessão nesse caso de pensão à suas dependentes, por questão de justiça.

A pensão por morte é devida ao dependente de segurado estando ou não em gozo de benefício. No presente caso como restou cabalmente comprovado que o segurado deveria estar recebendo beneficio quando de seu falecimento, a sua esposa e única dependente faz jus ao recebimento de pensão.

Diverso não é o entendimento da nossa jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE. RURÍCOLA. FUNGIBILIDADE DE AMPARO E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. NÃO PROVIMENTO DA APELAÇÃO E DO RECURSO ADESIVO. I. É pacífico na jurisprudência que de amparo social ou LOAS não deriva a obrigação do pagamento de pensão por morte, o que se justifica por vários argumentos formais e orçamentários. II. Entretanto, é juridicamente sustentável conceder tal pensão em casos nos quais havia a possibilidade de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez àqueles que receberam LOAS. Ou seja, havendo fungibilidade no tocante à concessão de benefícios previdenciários e da prestação assistencial de que trata a Lei 8.742/1993, é possível o reconhecimento do direito ao pagamento da pensão, não derivada do LOAS mas do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez que poderia ter sido implantada ao falecido. III. Incapacidade laborativa demonstrada pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), que relata a concessão amparo social a portador de deficiência, deixando o segurado de trabalhar por incapacidade laboral posterior à filiação. IV. Cumprimento da carência demonstrado pelo exercício de emprego rural sem registro em carteira. V. Manutenção da qualidade de segurado em decorrência da superveniência de doença incapacitante, constatada na perícia que fundamentou a concessão do benefício assistencial. VI. Dependência econômica demonstrada pelas certidões de casamento e de óbito, confirmadas por prova oral. VII. Pensão por morte devida a partir da data da citação, acrescida de correção monetária e juros. VIII. Sucumbência parcial mantida. IX. Não provimento da apelação do réu e do recurso adesivo da autora.(AC 200603990099532, JUIZ CARLOS FRANCISCO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, 11/04/2011)( grifos nossos).

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DO COMPANHEIRO, TITULAR DE RENDA MENSAL VITALÍCIA A INVÁLIDOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. O benefício de renda mensal vitalícia é de natureza assistencial e caráter pessoal, sendo incompatível a sua transmissão “causa mortis” na forma de pensão a dependentes e/ou sucessores do beneficiário. “In casu”, tendo restado comprovado que o “de cujus” já havia implementado, à época do óbito, os requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez, faz jus a parte autora ao benefício de pensão por morte almejado”. (TRF - 4ª Região, AC n. 2001.04.01.064711-2/PR, Quinta Turma, Rel. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DJU de 27-08-2003). (grifos nossos)

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E DEFINITIVA CONSTATADA POR PROVA PERICIAL, QUANDO O AUTOR OSTENTAVA A QUALIDADE DE SEGURADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO E PERICIAIS. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Comprovada, por perícia médica oficial, a incapacidade permanente e total do autor para o trabalho no momento da cessação do seu benefício de auxílio-doença, quando ele ainda ostentava a condição de segurado da Previdência Social, é de lhe ser deferida a conversão do benefício de amparo assistencial em aposentadoria por invalidez.
2. Segundo a jurisprudência do STJ, não ocorre a perda da qualidade de segurado, quando a falta de recolhimento da contribuição previdenciária por mais de doze meses consecutivos, decorre de incapacidade para o trabalho (REsp 310.264/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 6ª Turma, DJ 18.02.2002, p. 530.) (grifos nossos)
3. Honorários de advogado e periciais reduzidos para R$ 500,00 (quinhentos reais), em conformidade com a complexidade da causa e da prova realizada.
4. Apelação a que se nega provimento e remessa oficial a que se dá parcial provimento.” (TRF - PRIMEIRA REGIÃO
APELAÇÃO CIVEL - 200501990693891/MG, PRIMEIRA TURMA
Data da decisão: 11/04/2007, TRF10249119 DJ DATA:28/05/2007, Relator: JUIZ FEDERAL MIGUEL ÂNGELO DE ALVARENGA LOPES (CONV.)).

O artigo 102, § 1º da Lei de Benefícios estabelece que:

“A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos”.

Portanto após todo o direito debatido, resta claro que as recorrentes apresenta direito a pensão por morte do Senhor Aparecida Souza Guimarães, devendo ser reformada a sentença “ a quo”o que se da por motivo de Justiça !!

III-) DO PEDIDO

Ante todo o exposto requer:

1-) A procedência do presente recurso para reformar a sentença “ a quo”, reconhecendo o direito a pensão por morte da recorrentes com sua imediata implementação, tendo em vista que o benefício concedido no processo nº 2008.63.17.005570-3 com sentença dada em 12/03/2009, na verdade foi concedido de forma errônea sendo que o falecido fazia juz a perceber aposentadoria por invalidez uma vez que sua doença se deu após a filiação ao Regime Geral da Previdência Social e a data da distribuição da ação apresentava condição de segurado ;

2-) A condenação da recorrida ao pagamento dos benefícios desde a data da negativado do pedido de pensão por morte, ou seja 08/02/2010, até a data da implementação do beneficio com correção monetária e juros, tudo devidamente corrigidos até a data do devido pagamento;

3-) A condenação da recorrida ao pagamento de custas e honorários advocatícios no importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Termos em que,
Pede deferimento.

Santo André, 09 de Maio de 2011.


Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nº 257.569

Noticia STF Menor Infrator

Notícias STF
1ª Turma: Menor infrator internado há um ano recebe liberdade assistida
Um menor de idade teve liberdade assistida concedida pela maioria dos ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF). O Habeas Corpus (HC) 93784 foi impetrado pela Defensoria Pública do estado do Piauí, sob alegação de excesso de prazo na internação do menor acusado de ato infracional.
Conforme a ação, o menor foi apreendido em 11 de julho de 2007, mas em abril de 2008, o processo ainda estava na fase de defesa prévia. Assim, quase um ano depois da apreensão do menor não houve qualquer data prevista para encerramento do caso.
"O paciente (menor) ficou à disposição da 2ª Vara da Criança e do Adolescente do Piauí por quase um ano, sem que o magistrado processante tomasse as providências necessárias para a conclusão da causa", disse o relator, ministro Carlos Ayres Britto. Segundo ele, o magistrado sequer prestou a totalidade das informações requeridas. "As informações só vieram aos autos por meio de petição juntada pela Defensoria Pública do Piauí", afirmou.
O ministro votou no sentido de superar a Súmula 691 e concedeu a ordem. "Os autos evidenciam o injustificado alongamento no perfil do processo a que responde o paciente", entendeu o relator. Ele salientou que não há informação nos autos de que após a concessão da liminar o menor tenha praticado outros atos infracionais.
Carlos Ayres Britto lembrou dispositivo constitucional sobre o tema. O artigo 227, parágrafo 3º, inciso V, dispõe que o direito à proteção especial abrangerá a obediência aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento quando da aplicação de qualquer medida privativa de liberdade.
"O caso é de calibragem de valores constitucionais de primeira grandeza. Por um lado, o exercício do poder-dever de julgar, por outro lado o direito subjetivo à razoável duração do processo e aos meios que garantam a celeridade de sua tramitação", ressaltou o relator. A ministra Cármen Lúcia recordou que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê, no máximo, 45 dias para a internação.
Ela e o ministro Marco Aurélio acompanharam o voto do relator pelo relaxamento da internação para que o menor permaneça em liberdade assistida. Os ministros Ricardo Lewandowski e Menezes Direito votaram pelo arquivamento do HC, mas concederam o pedido de ofício.
EC/LF
Processos relacionados: HC 93784
Fonte: www.stf.jus.br

Menor Infrator Jurisprudência

7 - STJ. Menor. «Habeas corpus». Ato infracional equiparado a roubo. Internação. Progressão de medida denegada. Fundamentação deficiente. Constrangimento ilegal caracterizado. Ordem concedida. ECA, art. 4º.
«Tratando-se de menor inimputável, não existe pretensão punitiva estatal propriamente, mas apenas pretensão educativa, que, na verdade, é dever não só do Estado, mas da família, da comunidade e da sociedade em geral, conforme disposto expressamente na legislação de regência (Lei 8.069/90, art. 4º). Assim sendo, não se deve afastar da finalidade precípua da Lei 8.069/90, que é conferir proteção integral à criança e ao adolescente, mesmo que autor de ato infracional, buscando reeducar e corrigi (...) => Ementa completa
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8 - STJ. Menor. «Habeas corpus». Ato infracional equiparado ao crime de roubo. Aplicação da medida de semiliberdade. Restrição ao direito de visita à família. Possibilidade. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. Precedentes do STJ. ECA, arts. 120, § 2º e 124, § 2º. CPP, art. 647. CP, art, 157, «caput».
«O regime de semiliberdade implica, necessariamente, a possibilidade de realização de atividades externas relativas à escolarização e à profissionalização, sendo dispensável a autorização judicial apenas para a freqüência à escola e, se for o caso, ao local de trabalho, sem significar que o adolescente inserido nessa medida sócio-educativa possa deixar de recolher-se à respectiva unidade de atendimento no período noturno ou durante os finais de semana, uma vez que é a autoridade judicial a respo (...) => Ementa completa
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9 - STJ. «Habeas corpus». Menor. Ato infracional equiparado ao roubo majorado. Confissão. Desistência de produção de outras provas. Aplicação da medida de internação sem instrução probatória. Constrangimento ilegal caracterizado. Precedentes do STJ. ECA, art. 121. CPP, art. 647.
«A aplicação de medida sócio-educativa de internação a adolescente, sem a devida instrução probatória, constitui constrangimento ilegal passível de reforma pela via do writ.» (...) => Ementa completa
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10 - STJ. Menor. Ato infracional equiparado ao roubo majorado. Aplicação da medida de internação. Violação aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa. Precedentes do STJ. CF/88, art. 5º, LIV e LV. ECA, arts. 110 e 121.
«A ampla defesa, um dos corolários do devido processo legal, é garantia processual aplicável também ao procedimento previsto na Lei 8.069/90, não sendo admissível o seu afastamento por iniciativa do defensor e do membro do Ministério Público.» (...) => Ementa completa
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11 - STJ. Menor. Ato infracional equiparado a roubo. Confissão. Desistência de produção de outras provas. Impossibilidade. Nulidade reconhecida. Ampla defesa. CF/88, art. 5º, LV. ECA, arts. 110 e 111.
«Mesmo após confissão, não pode o juiz, no curso da instrução, dispensar outras provas, sob pena de cerceamento de defesa. A ampla defesa e os meios a ela inerentes são processualmente indeclináveis, deles não se abrindo mão; portanto não se admite, em relação a eles, haja renúncia.» (...) => Ementa completa
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12 - STF. Menor. Ato infracional. Representação. Procedência. Regime de semiliberdade. Execução socioeducativa. Nova apreensão por ato infracional grave. Instauração de outra representação. Nova medida de semiliberdade. Substituição conseqüente do primeiro regime por internação sem prazo determinado. Aplicação extensiva do art. 113 do ECA. (Lei 8.069/90). Inadmissibilidade. HC deferido. Inteligência dos arts. 110, 111 e 122 do ECA.
«Não é lícito, sobretudo em processo de execução socioeducativa, substituir medida de semiliberdade, imposta em processo de conhecimento, por internação sem prazo determinado, à conta de novo ato infracional do adolescente.» (...) => Ementa completa
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13 - STJ. Menor. Porte de arma. Ato infracional equiparado aos delitos previstos na Lei 10.826/2003, arts. 14 e 16, IV. Internação. Impossibilidade. Falta de previsão legal. ECA, art. 122. Rol taxativo.
«A internação do menor é medida excepcional, cabível nas hipóteses taxativamente previstas em lei (ECA, art. 122), dentre as quais não se enquadra o ato infracional equiparado ao porte ilegal de arma, praticado por menor sem antecedentes pertinentes.» (...) => Ementa completa
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14 - STJ. Menor. Ato infracional. Oitiva informal. Notificação pelo Ministério Público. Requerimento através do Judiciário. Possibilidade, desde que comprovada a necessidade. Indeferimento. Possibilidade. ECA, art. 179, parágrafo único. Exegese.
«O art. 179, parágrafo único, do ECA não impôs qualquer formalidade para a realização da notificação dos responsáveis legais do adolescente para a oitiva informal. Não obstante, em obediência aos princípios da proteção integral e da prioridade absoluta, o ato deve ser efetuado da forma mais rápida e eficaz possível. Nada impede que, na impossibilidade de notificação pelo órgão ministerial, conforme a previsão do parágrafo único do referido artigo, seja requerida a diligência ao Judiciário, uma v (...) => Ementa completa
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15 - STJ. Menor. Ato infracional. Oitiva informal. Notificação pelo Ministério Público. Da possibilidade de ser requerida através do Judiciário. Considerações da Minª. Laurita Vaz sobre o tema. ECA, art. 179, parágrafo único. Exegese.
«... Na hipótese vertente, ante a ausência do adolescente à oitiva informal, o membro do Ministério Público designou nova data e requereu a notificação dos responsáveis legais pelo Judiciário. Evidencia-se, contudo, não ter havido qualquer tentativa de notificação de sua parte, requerendo-se, diretamente, ao Poder Judiciário o deferimento do pedido de diligência. Sobre o assunto, deve-se realizar um interpretação sistemática da Lei 8.069/90, visto que os princípios basilares instituídos na le (...) => Ementa completa
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16 - STJ. Menor. Ato infracional. Oitiva informal. Notificação pelo Ministério Público. Finalidade e formalidades. Considerações da Minª. Laurita Vaz sobre o tema. ECA, art. 179, parágrafo único. Exegese.
«... Como se vê, a referida norma preceitua a oitiva informal, também denominada de audiência preliminar ou ministerial, que deverá ser realizada em busca de informações e elementos circunstanciais, analisando-se, inclusive, os antecedentes e a gravidade da conduta praticada, para que representante do Parquet, ao examinar o caso concreto, possa verificar a plausibilidade de arquivamento, concessão de remissão ou representação ao Juízo para aplicação de medida sócio-educativa. Depreende-se, as (...) => Ementa completa
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17 - STJ. Menor. Prática de ato infracional equiparado à direção sem habilitação. Imposição de multa. Valor a ser revertido para o fundo municipal de infância e adolescência. Precedente do STJ. ECA, arts. 154 e 214.
«Por previsão do ECA, arts. 154 e 214 - as multas e penalidades impostas pelo Juízo da Criança e do Adolescente devem ser destinadas ao Fundo Municipal da Infância e da Juventude. Não há, no Estatuto da Criança e do Adolescente, distinção entre as multas advindas de infrações administrativas ou daquelas estabelecidas em função do cometimento de ato infracional. Irresignação que merece ser provida para alterar a destinação da multa imposta.» (...) => Ementa completa
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18 - STJ. Menor. Ato infracional equiparado ao roubo duplamente majorado. Internação. Possibilidade. Precedentes do STJ. ECA, art. 122, I.
«A medida sócio-educativa de internação, prevista no art. 122, I, do ECA, é cabível em casos de atos infracionais equivalentes ao delito de roubo majorado.» (...) => Ementa completa
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19 - STJ. Servidor público. Mandado de segurança. Processo administrativo disciplinar. Princípios do contraditório e da ampla defesa. Observância. Prazo prescricional. Prescrição. Inocorrência. Ato infracional capitulado como crime. Prescrição com este. Segurança denegada. Lei 1.711/52, art. 213. Lei 8.112/90, art. 142, § 2º.
«Ausência de tipificação do fato e da informação da pena cominada no termo de indiciamento, irregularidade na citação, ausência de provas relevantes e prejuízo para a defesa não demonstrados. Tanto o art. 213, da Lei 1.711/52, quanto o art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90 determinam que a prescrição do ato infracional também capitulado como crime ocorre juntamente com este. Segurança denegada.» (...) => Ementa completa
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20 - STJ. Menor. Ato infracional equiparado a roubo qualificado. Medida de semi-liberdade. Direito à visitação familiar restringido. Possibilidade. ECA, art. 120.
«Consoante reiterados julgados desta Corte Superior, o disposto no art. 120 da Lei 8.069/90, que regulamenta a reintegração do jovem infrator à sociedade, possibilita a imposição de restrições às saídas deste nos finais de semana, para a visita de seus familiares. Isto porque, tal dispositivo não afasta o controle e a fiscalização pelo Judiciário das atividades externas realizadas pelo infrator, quando submetido à medida de semi-liberdade.» (...) => Ementa completa
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resposta a acusação furto crime impossivel

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ – SP








PROCESSO CRIME Nº xx/xx




denunciado, já devidamente qualificado nos autos acima mencionados que lhe promove a Justiça Pública, por seu advogado nomeado nos termos do Convênio Defensoria Público e OAB/SP conforme ofício de fls. 98, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, na forma dos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal, apresentar sua

RESPOSTA À ACUSAÇÃO


com base nos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:

I – SÍNTESE PROCESSUAL

Instaurou –se o inquérito policial por meio de Auto de Prisão em Flagrante delito, em data de 04 de Janeiro de 2012, oportunidade em que o ora denunciado Leandro de Almeida Avila, foi conduzido á presença da autoridade policial, logo após supostamente furtado, peças de roupas da Lojas Pernambucanas, localizada na Avenida Industrial nº 600, Bairro Industrial nesta comarca.

Inicialmente os fatos chegaram ao conhecimento da autoridade policial, por meio de Boletim de Ocorrência de nº38/2012, onde os fatos são tratados de forma sucinta.

Iniciada a produção de peças para instrução do procedimento administrativo restou apurado por meio da oitiva da condutora e primeira testemunha a pessoa de THIAGO SOUZA DA SILVA, o qual esclareceu que é Assessor de Clientes, desempenhando suas funções nas Lojas Pernambucanas, assim por volta das 16:00 horas, recebeu informações acerca de que “ ... um desconhecido de sexo masculino, trajando camisa do Palmeiras, o qual teria sido visto saindo do provador, com peças de roupas ...”(sic). Inicialmente o declarante, identificou o desconhecido a certa distância, passou a acompanhar essa pessoa observando quando ele dissimuladamente dispensou de sensores anti-furto, afixados na “res furtiva”, em seguida deixou as dependências dos estabelecimento, ato continuo, Thiago notificou os fatos ocorridos, saindo no encalço dessa pessoa e na companhia de Gualberto, vigilante do Shopping, lograram dete – ló nas adjacências do estabelecimento ( estacionamento) solicitando concurso policial..

A testemunha GUABERTO DA FONSECA DE JESUS na fase administrativa foi ouvido, corroborando em sua oitiva com os fatos declinados por Thiago, acerca das informações e ações que culminaram na prisão do implicado Leandro.

Em seu interrogatório na fase administrativa Leandro reservou – se a seu direito constitucional de permanecer calado e apenas manifesta – se em Juízo.

Em virtude de tais fatos o Ministério Público, denunciou LEANDRO DE ALMEIDA AVILA, como incurso no artigo 155, “caput”, c.c. art 14, II todos de Código Penal.

II – DO DIREITO

a-) Da Absolvição por Falta de Provas

Inicialmente requer a defesa a absolvição do denunciado uma vez que deve prevalecer se o princípio da presunção de inocência, ou seja não cabe ao acusado o dever de provar sua inocência, mas sim cabe ao Estado (acusador) comprovar as sua culpa.

Conforme podemos observar do relatado nas fls. 04 e 05 pelo condutor Thiago o qual efetuou a prisão em fragrante, o denunciado foi pego fora da loja já no estacionamento, sendo que a única prova dos fatos e o mesmo estar na posse de duas roupas comercializadas pela Loja, contudo o denunciado argumentou que a mercadorias eram produtos de troca, por teriam sido adquiridas por sua irmã, sendo que este foi condenado por seus perseguidores por não estar em posse do cupom fiscal.

Contudo e de praxe do comércio nas épocas festivas apenas com a presença da etiqueta que comprove ser o bem comercializado na loja para a troca do produto, portanto tal fato não é prova suficiente para a condenação do acusada.

Ademais os sensores de segurança, são dificílimos de serem retirados das mercadorias sem que lhe cause avarias (as quais não foram detectadas), muitas vezes até com o mecanismo adequado a retirada os caixas tem dificuldades em sua retirada, motivo pelo qual causa – nos estranheza os fatos narrados, e corrobora com a versão do denunciado, ou seja, que os sensores de alarme foram retirados por tratar –se de troca da mercadoria.

Portanto diante das fragilidades das provas existentes requer a defesa a absolvição por falta de provas nos termos do artigo 386, VI e VII do CPP, nesse sentido trazemos:
"Assim diante das fragilidades das provas deve ser o denunciado absolvido, entendimento este protegido em Nossos Tribunais conforme abaixo mencionamos:
"Sendo conflitante a prova e não se podendo dar prevalência a esta ou aquela versão, é prudente a decisão que absolve o Réu". (AP. 29.889, TACrimSP, Relator Cunha Camargo).

Lembramos ainda que simples indícios não é suficiente para a condenação, seguindo este entendimento apresentamos a seguintes jurisprudências:

“Os indícios, por mais veementes que sejam, não bastam para alicerçar um juízo condenatório”.( RT 430/380).
.
“Em matéria de condenação criminal, não bastam meros indícios.A prova de autoria deve ser concludente, condenação no juízo criminal.Não havendo provas suficientes, a absolvição do réu deve prevalecer” ( RT 708/339)

Mas caso esse não seja o Vosso entendimento, requer a defesa a analise do tópico seguinte;

b-) Da Absolvição por Crime Impossível por Absoluta Ineficácia do Meio

No presente caso existe, ainda, a tentativa impunível, ou crime impossível, quando o agente usa meios absolutamente ineficazes ou o objeto que visa atingir é absolutamente impróprio.

Tal situação è causa que exclui a tipicidade objetiva, na medida em que o bem jurídico não sofre risco. Portanto, como a ação do denunciado que esconde um objeto de estabelecimento vigiado por câmeras de segurança,bem como sensores de segurança, não apresenta perigo concreto ao bem jurídico, nem retira o bem da esfera de vigilância e disponibilidade da vítima, configuraria crime impossível, tanto que o próprio depoimento do Senhor Thiago demonstra que o denunciado foi o tempo todo monitorado, inclusive sendo seguida pelo próprio condutor.

Nesse sentido, a seguinte ementa do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,em que foi relator o Desembargador Jorge Adelar Finatto:

“EMENTA: TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELO
ABUSO DE CONFIANÇA. RES FURTIVA QUE NÃO SAIDA ESFERA DE VIGILÂNCIA DA VÍTIMA. CRIME IMPOSSÍVEL. A denunciada não obteve a posse tranqüila do dinheiro que teria retirado do caixa da farmácia com intenção de furto. Ação da ré integralmente monitorada por filmadora. Empregada vigiada o tempo todo. Ação imediatamente interrompida por segurança do estabelecimento, que solicita a devolução da importância, sendo de pronto atendido pela denunciada. Ação praticada que nenhuma lesão causa à vítima, ausência de qualquer prejuízo. Decisão absolutória que se impõe. Apelo provido.” (Apelação Crime Nº 70009332404, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Adelar Finatto, Julgado em16/02/2006). Fonte : http://www.pacificosaldanha.com.br/artigos/art_inviabilidade.pdf

No mesmo sentido :

FURTO TENTADO. CRIME IMPOSSÍVEL. SUSPEITA. VIGILÂNCIA PERMANENTE SOBRE A ACUSADA. INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇAO MANTIDA. RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. (BRASIL. TJRS. Matéria Penal. ACR n. 70027892116/Porto Alegre RS, 5ª Câm. Criminal, Relator: Des. Aramis Nassif, j. 02.09.2009, v.u. Boletim AASP, n. 2658, 14 a 20 de dez. de 2009, p. 5411-5413). http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2157102/coisa-vigiada-tentativa-de-furto-ou-crime-impossivel

Toda a questão está em se aferir a absoluta ineficácia do meio empregado pelo agente. Na situação examinada, o meio utilizado pelo agente é absolutamente ineficaz,pois sendo vigiado desde o início resta impossibilitada a consumação do delito.

Segundo CALLEGARI:

[...] nesses casos em que a ação é percebida desde o início pela vigilância, torna-se ex ante inidônea, em face do conjunto das circunstâncias, visto que não apresenta perigo concreto ao bem jurídico. [...].

Assim, no presente caso no sentido de que a tentativa de subtração de coisa alheia móvel vigiada por sistema de segurança é crime impossível, na medida em que não ocorre a tipicidade material, pois o bem jurídico protegido não é posto em perigo pela conduta do agente.
c-) Da Absolvição por Crime de Bagatela

Configura-se crime de bagatela aquele que o valor da res furtiva é inexpressivo, não configurando grande vantagem ao acusada como no presente caso, e tão pouco desvantagem aquele à quem foi acometido como vítima no caso grande Loja de departamento, sendo desnecessário a condenação do acusada, assim entende o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

APELAÇÕES CRIMINAIS DEFENSIVAS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. FURTO DE UMA RODA COM PNEU ESTEPE, QUE FOI RECUPERADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BAGATELA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. Recursos providos. (Apelação Crime Nº 70016629693, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 26/04/2007) acessível em www.tj.rs.gov.br.


Requer-se diante o exposto a absolvição da acusada, conforme o art.386, V, do Código de Processo Penal.

IV -) DA APLICAÇÃO DA PENA

a-) DO CRIME TENTADO
Como a conduta do agente encontra – se, mais próxima do início da execução, requer a defesa aplicação da redução máxima permitida para a forma tentada, conforme já vem decidindo Nossa Superior Corte, e abaixo citamos :
Ementa “HABEAS CORPUS. APLICAÇÃO DA PENA. CRIME TENTADO. REDUÇÃO DA PENA. CRITÉRIOS. ORDEM CONCEDIDA.
1. No mais forte reconhecimento do clássico princípio da correlação ou correspondência entre o crime e a pena, o Código Penal estabelece que a reprimenda para os delitos tentados é menor do que aquela aplicável aos delitos consumados.
2. A redução constante do parágrafo único do art. 14 do Código Penal é de ser equacionada de acordo com o iter criminis percorrido pelo agente.
3. No caso, as instâncias competentes assentaram que o delito de roubo não se consumou, dando-se que a ação delitiva "ficou entre um extremo e outro". Pelo que se revela acertada a decisão que deu pela redução de metade da pena.
4. Ordem concedida.”( grifos nossos)(STF - HABEAS CORPUS: HC 95960 PR Parte: EVERSON ORELEY DA SILVA OU EVERSON ORLEY DA SILVA E OUTRO(A/S) Parte: JEFERSON LUIZ MACIEL Parte: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
Parte: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Relator(a): CARLOS BRITTO Julgamento: 14/04/2009Órgão Julgador: Primeira TurmaPublicação: DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009 EMENT VOL-02361-04 PP-00725) Fonte:(http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4233004/habeas-corpus-hc-95960-pr-stf).
No mesmo sentido, citamos :
“Roubo Tentado – Aplicação da Pena- Como cediço, na ocorrência de crime tentado, a lei penal faculta ao julgador aplicar uma redução maior ou menor de pena, a depender do iter criminis percorrido. Assim, quanto mais a ação delituosa se aproxima da consumação, menor será a redução imposta e vice – versa. 2. In casu, ao contrário da conclusão adotado pelo Tribunal de origem, a conduta delituosa se amolda a hipótese de tentativa perfeita ou crime falho, em que o agentes lograram percorrer todas as fases de do iter criminis , não se tendo consumado o delito por circunstâncias alheias a suas vontades. Destarte é de rigor que a redução pelo conatus seja no percentual mínimo de 1/3 ( um terço).( grifos nossos) (STJ – RESP. 827131/RS – Ministro Arnaldo Esteves de Lima – j. 12/09/2006 – DJ 09.10.2006 p.353). Fonte : Repertório de Jurisprudência de Direito Penal e Processo Penal – Coordenação Angela C. Cangiano Machado – 5ª Edição – Editora Premier).
Assim sendo requer a aplicação da pena no patamar mínimo legal, aplicando – se a diminuição máxima permitida de 2/3, tendo com regime de cumprimento da reprimenda o aberto de acordo com a pena ao réu imposta.
b-) DA PENA A SER APLICADA
Requer ainda a defesa a aplicação da pena no patamar mínimo legal, e o cumprimento da pena em regime aberto o qual será compatível com a reprimenda imposta legalmente, bem como o direito de recorrer em liberdade.

V-) DAS PROVAS

Requer a defesa a oitiva do rol de testemunhas em anexo, bem como as gravações do sistema de monitoramento e segurança da loja.

VI-) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

a-) seja recebida a presente defesa preliminar, para que surta os efeitos legais;

b-) ao final, Absolvição do denunciado, por falta de prova nos termos do artigo 386, VI e VII do CPP, mas caso não seja esse Vosso entendimento, subsidiariamente;

c-) o reconhecimento do crime impossível com a absolvição nos termos do artigo 386, III do CPP, pela ineficácia absoluta do meio, mas caso não seja esse o Vosso Entendimento;

d-) o reconhecimento do crime de bagatela com a absolvição do acusado nos termos do artigo 386, V do CPP. haja vista o valor inexpressivo da “res furtiva”, mas caso não seja esse vosso Entendimento, subsidiariamente;

e-)a aplicação da redução máxima 2/3, prevista para os crimes tentados, bem como a aplicação da pena no patamar mínimo, em regime aberto, bem como o direito de recorrer em liberdade;

f-) a expedição de ofício a Lojas Pernambucanas e ao Shopping Grand Plaza Abc , afim de fornecer a gravação dos sistemas de monitoramento da loja e do shopping, onde se tenha as cenas dos fatos ocorridos no data dos fatos;

g-) a intimação e a oitiva das testemunhas ao final arroladas.

Nestes termos,
Pede deferimento.

Santo André, 05 de Março de 2012.

RESTABELECIMENTO AUXILIO DOENÇA C/C CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ____ VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ – SP.








COM PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA


XXXXXXXXXX, brasileiro, solteiro, motorista, portador da Cédula de Identidade RG nº XXXXX SSP/CE e inscrito no CPF/MF sob o nº XXXXXXXXXXX residente e domiciliado na Rua XXXXXX – Santo André – SP – CEP: XXXXXXX, por sua advogada infra-assinadas, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, ajuizar a presente


AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA c.c. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA


Em face dos direitos materiais violados pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), autarquia federal, com endereço à Rua Adolfo Bastos, 520 - Centro – Santo André – SP – CEP: 09041-900, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:


I – DA EXPOSIÇÃO FÁTICA

O autor é inscrito nos quadros da Previdência Social como empregado, desde 04/02/1991, quando começou a laborar na empresa Liquigás do Brasil S.A., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 60.886.413./0003-09, situada na Avenida Alberto Soares Sampaio, 1220 – Capuava – Mauá – SP – CEP: 09380-000, iniciando suas atividades como ajudante de depósito e posteriormente exercendo a função de motorista de caminhão de gás.

Como motorista do caminhão carregava e descarregava os veículos com botijões de gás.
Em 09 de junho de 2003, durante a execução de suas funções na empregadora, o autor foi vitimado de intensas dores no ombro direito, iniciando tratamento médico, quando em 12 de março de 2004 foi elaborada a CAT de notificação por doença ocupacional, apresentando lesão dos ligamentos e dos músculos do ombro direito e também ruptura parcial manguito rotator do mesmo membro, conforme informações da CAT elaborada pela empresa caracterizando a natureza acidentária da mal que acometeu o autor.

Nesta oportunidade começou a receber auxilio doença acidentário NB 1343188501 que perdurou até 21/02/2011, quando foi indevidamente cessado, pois mesmo após tantos anos de tratamento não houve melhoras no quadro clinico do autor.

Além dos problemas descritos na CAT referentes ao ombro direito, o autor também foi acometido de problemas na coluna cervical e lombar, no ombro esquerdo, problemas em ambos os punhos e cotovelos, no pé direito, apresentando ainda quadro depressivo e psoríase palmo plantar.

Mesmo com o terrível quadro clinico do autor o seu auxilio doença foi cessado e o mesmo, para poder garantir seu sustento, foi obrigado a retornar ao trabalho, mesmo sem nenhuma condição de trabalhar.

Os exames mais recentes realizados no autor revelam:
Tomografia computadorizada da coluna cervical (14/10/2010): PROTUSÃO DISCO-OSTEOFITÁRAIA CENTROLATERAL ESQUERDA EM C6-C7;

Ultrassonografia dos ombros (23/03/2011): TENDINOPATIA SUPRAESPINHAL / ESPESSAMENTO BURSAL;

Ultrassonografia dos punhos (28/03/2011): ESPESSAMENTO TENOSSINOVIAL DOS EXTENSORES COMUNS DOS DEDOS;

Tomografia computadorizada da coluna lombar (06/04/2011): ESPONDILOSE E ABAULAMENTO DISCAL EM L4-L5.

Últimos relatórios médicos demonstram que o autor não ter condições de trabalhar e é portador de TENDINITE EM OMBROS E PUNHOS, BURSITE EM OMBROS, SINDROME DO TUNEL DO CARPO BILATERAIS, LOMBOCIATALGIA CRONICA, PROTUSÃO DISCAL LOMBAR, PSORIASE PALMO PLANTAR, PROTUSÃO DISCAL CERVICAL, COM DOR E LIMITAÇÃO FUNCIONAL, e que durante o tratamento obteve pouco eficácia.
Tanto que no dia 03/05/2011, sofrendo com dores passou pelo pronto atendimento.

Ou seja, o autor apresenta grave quadro de doenças nos membros superiores e na coluna cervical e lombar.

Saliente-se ainda que o autor teve que ser submetido a tratamento psiquiátrico devido a quadro de depressão e ainda sofre com o grave problema dermatológico.

Todos os relatórios médicos declinam que o autor está incapacitado para o trabalho, mas o perito da autarquia ré, não segue o mesmo entendimento.

O que se depreende dos exames e relatórios médicos é que o autor encontra-se totalmente incapacitado para o trabalho.

Embora o autor apresente todo esse grave quadro clínico lhe está sendo retirado o direito de receber o auxílio doença durante todo o seu tratamento e até que seja demonstrado o fim da incapacidade, que somente foi mencionado pelo perito da autarquia ré, sem fundamento em nenhum documento proveniente dos profissionais que acompanham a saúde do mesmo.
O autor tem problemas na coluna, nos ombros, cotovelos, punhos, entre outros, acometido de dores quase que insuportáveis.
A perícia da autarquia ré declina que não há incapacidade laborativa, mas em momento algum, demonstrou ter realizado exame, qualquer que seja para fortalecer tais conclusões, vez que totalmente discrepantes das conclusões dos médicos e dos exames do autor.

Ora MM. Juiz, se apesar de todos os tratamentos, o autor não obteve melhora em seu quadro clínico, ao contrário as doenças evoluíram paulatinamente e outras foram aparecendo, resta evidente que estas não terão mais cura, piorando ainda mais com o passar do tempo e com a idade do autor.

Que critério de avaliação a perícia da autarquia ré utiliza? O quadro clínico do autor não apresentou melhoras, mas a perícia informa que não restou demonstrada a incapacidade laborativa?!
Ora, uma "perícia" nestes moldes não possui o condão de avaliar o verdadeiro estado clínico do beneficiário, e sim, burlar o regulamento e obrigar o paciente a ocupar novamente as suas funções laborais como forma de evitar que o órgão de previdência social continue a efetuar os pagamentos pelo benefício.
Desta forma, verifica-se que houve somente um motivo para a alta imposta e a cassação do benefício: evitar que mais um beneficiário fizesse jus a seus direitos perante o INSS, permitindo assim que aquele órgão deixasse de repassar a remuneração mensal até então paga, restando mais verbas em seus cofres.

Diante dos fatos expostos, vemos com clareza, que o Instituto réu, não está levando a sério a gravidade das doenças adquiridas e desencadeadas em virtude do ambiente e condições em que o autor laborava.

Ora Excelência, o autor é portador de doenças das quais temos conhecimento de que não há cura, pois são crônicas, apenas passíveis de tratamento clinico e fisioterapias para amenizar as dores que todos os dias são suportadas pelo mesmo.

Ademais, não se pode deixar de levar em consideração que a situação do autor se agravará ainda mais com o avanço da idade vez que se encontra com sua vida totalmente modificada pelas doenças adquiridas, devendo contar com a proteção a qual foi destinada à Previdência Social pela Constituição Federal, em caso de doença e invalidez, de acordo do o art. 201, inciso I.

Importante ainda, ressalvarmos que o autor apresenta baixo nível de escolaridade, sendo que seu serviço sempre foi restrito a trabalhos braçais, e que devido a suas atuais circunstâncias de saúde encontra-se impedido definitivamente de trabalhar.

Por isso faz jus o autor ao restabelecimento do auxílio doença acidentário e a sua imediata conversão em aposentadoria por invalidez, ou à concessão do benefício que Vossa Excelência entender por mais adequado ao caso em análise, face as conclusões do laudo pericial, ante a utilização do brocardo da mihi factum, dabo tibi jus (dei-me o fato que te dou o direito), vez que o Juiz pode decidir utilizando-se do Princípio Jura Novit Curia, (o Juiz Conhece o Direito), adequando o fato ao direito, sem ferir nenhum Princípio inerente a sua investidura, com o devido pagamento dos atrasados e das diferenças desde a verificação da incapacidade, vez que o autor encontra-se total e permanentemente incapaz de exercer atividade que lhe garanta a subsistência.

II – DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Encontra-se o autor em total desamparo, sem assistência da Previdência Social e sem dela receber o numerário referente ao benefício suspenso de modo unilateral e sumário.
O autor tentou resolver a situação na esfera administrativa com o pedido de reconsideração, não logrando êxito, restando-lhe somente a busca da tutela através do Poder Judiciário para fazer valer o seu direito.
A exposição dos fatos, bem como a prova documental acostada, não deixa qualquer dúvida do direito do autor em perceber o benefício pleiteado, e cuidando-se de prestação de cunho alimentar, fundado o receio de dano irreparável ou de difícil reparação repousa no risco do quadro de saúde do autor agravar-se.
Quanto ao fumus boni juris, este resta demonstrado quando da verificação do quadro clínico do autor, uma vez que todos os documentos provam estar este incapacitado ao trabalho, contrariando o que decidiu os peritos do Instituto réu, perícias as quais desrespeitaram as normas técnicas para verificação do estado clínico do autor, eis que sequer houve realização de um exame laboratorial aprofundado.
Com este resultado o autor foi compelido a retornar ao trabalho, mesmo sentindo fortes dores, o que, por si só já autoriza a concessão da medida liminar ora pleiteada.
Evidente também o abuso de direito por parte do réu, que resta demonstrado quando o perito preposto daquele órgão decide pela cassação do auxílio doença do autor mesmo encontrando-se acometido por sérias complicações, todas demonstradas em laudos médicos apresentados pelo mesmo, seguido dos exames modernos que foram realizados.
Quanto aos danos de difícil reparação estes já iniciaram, pois o autor encontra-se incapacitado ao trabalho, com fortes dores, mas obrigada a trabalhar para sustentar a si próprio e a sua família que dele dependem, agravando com isso sua saúde.
Comprovados tais fatos, a liminar pleiteada deve ser concedida, uma vez que a antecipação de tutela nestes casos já é prática constante dos Tribunais como abaixo se vê:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENÇA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA. I - Após a cessação do pagamento do benefício de auxílio-doença, em 03/11/2007 e em 11/02/2008, o ora agravado pleiteou administrativamente a prorrogação da referida prestação, momentos em que lhe foram negadas tais pretensões, vez que as perícias médicas realizadas concluíram pela inexistência de incapacidade para o trabalho. Não trata do procedimento conhecido como alta programada. II - O recorrido, nascido em 18/04/1964, apresenta quadro de radiculopatia lombar por discopatia degenerativa e protussões discais e lombo-ciatalgia esquerda residual de difícil controle, evidenciadas neuro-radiologicamente, sem melhora desde 2001, encontrando-se, ao menos temporariamente, impossibilitado para o trabalho, nos termos do atestado médico. III - O autor esteve em gozo de auxílio-doença no período de 10/07/2003 a 02/08/2007, todavia, o atestado médico produzido em 20/02/2008, indica que sua incapacidade laboral continuou a existir, demonstrando, assim, que, apesar de cessada a concessão do benefício, a situação anterior permaneceu inalterada. IV - A plausibilidade do direito invocado pela parte autora tem o exame norteado pela natureza dos direitos contrapostos a serem resguardados. V - Havendo indícios de irreversibilidade para ambos os pólos do processo, é o juiz, premido pelas circunstâncias, levado a optar pelo mal menor. In casu, o dano possível ao INSS é proporcionalmente inferior ao severamente imposto àquele que carece do benefício. VI - Deverá ser providenciado novo exame na esfera administrativa, sem prejuízo da perícia judicial a que será submetido o agravado (Relatora Marianina Galante – TRF 3ª Região – AGRAVO DE INSTRUMENTO – 337091 – 8ª Turma – Processo nº 2008.03.00.020489-1 – SP).” (grifamos)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Respaldada em prova inequívoca, consistente em atestados e relatórios médicos que indicam a manutenção do quadro incapacitante da agravante, legitima-se a concessão da antecipação de tutela para o restabelecimento do auxílio-doença. 2. Em se tratando de prestação de caráter alimentar, não tendo a agravante condições financeiras de manter-se, é patente o perigo da demora, pois a tramitação processual poderá alongar-se, deixando-a ao desamparo. 3. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 303246 – Processo nº 2007.03.00.064021-2 – SP – Relator: Leonel Ferreira – 9ª Turma – 17/11/2008)” (grifamos)

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO - AGRAVO DO ART. 557, § 1º, DO CPC - RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA – IMPLEMENTADOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA - AGRAVO IMPROVIDO. A princípio, há prova suficiente de que o autor encontra-se incapacitado para o trabalho, sendo certo, inclusive, que o mesmo esteve em gozo anterior de auxílio-doença no período de 25/11/2002 a 30/04/2005, o que demonstra a verossimilhança de suas alegações, não havendo nos autos nenhuma evidência de que seus males tenham desaparecido. As provas trazidas pelo agravante não lograram a corroborar a decisão administrativa, na qual o INSS revogou o benefício anteriormente concedido. Portanto, não se comprovou, no presente agravo, os motivos que deram ensejo à suspensão do auxílio-doença, na via administrativa. Em se tratando o benefício previdenciário de natureza alimentar, resta configurado o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, caso aguarde o julgamento do feito para a apreciação da tutela buscada. Agravo interposto na forma do art. 557, § 1º, do CPC, improvido”. (AI 200603000950208, JUIZA LEIDE POLO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, 18/03/2011)
Por outro lado, não há que se falar em irreversibilidade ou lesão a direito por parte do réu, pois todos os documentos anexos demonstram que o autor não se encontra capacitado para desempenhar suas funções, deixando claro que o que houve foi um total equívoco por parte do preposto do órgão previdenciário quando da análise às condições do beneficiário.
Diante de todos esses fatos, requer seja deferido, liminarmente, o restabelecimento do benefício de auxílio doença acidentário ao autor, considerando-o INAPTO para retornar às suas funções habituais, até realização de perícia técnica a ser designada por este digno Juízo, pugnando pela suspensão imediata da alta médica aplicada. Requer igualmente a expedição de ofício ao Instituto Nacional de Seguridade Social, a fim de que o mesmo seja intimado de referida decisão.
Não obstante, caso Vossa Excelência entenda que deve ser realizada a perícia para a concessão da liminar, requer a realização com urgência de prova pericial, devendo ser deferida tal prova, a fim de que se apurem, através de perito oficial designado por este digno juízo, as exatas condições físicas e clínicas do autor, até porque os laudos juntados aos autos, apesar de idôneos, autênticos e fiéis, foram elaborados pelo assistente que acompanhou todo o tratamento do mesmo, o qual não possui as mesmas características de um perito judicial.
III – DO DIREITO

a-) Do restabelecimento do auxílio-doença
A Constituição Federal tem por fundamentos a promoção do bem estar de todos sem qualquer forma de discriminação, além disso, garante o estabelecimento da dignidade humana, em seu art. 1º, III.
No mesmo sentido, seu artigo 196 dispõe que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido através de políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Ademais, o artigo 201 estabelece que os planos de previdência social, nos termos da Lei, atenderão a cobertura dos eventos de doença, incluídos os resultantes de auxílio doença por incapacidade física para o trabalho.
A Lei 8.213/91 dispõe em seu artigo 59 que:
“O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”
O mesmo diploma legal em seu artigo 60 declina que:
“O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do 16º (décimo sexto) dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.”(grifamos).
Segundo o artigo 78 do Decreto 3048/99:
“O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, (…).”(grifos nossos).
Verifica-se a ilegalidade pela inobservância do artigo 79 do Decreto 3048/99, que assim reza:
“O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para exercício de outra atividade, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.”
Com estas simples, mas coerentes observações tornam-se perfeitamente visível o direito do autor ao restabelecimento de seu benefício auxílio-doença, uma vez que resta totalmente incapacitado de retomar as suas atividades laborais, devido às fortes dores físicas, que consequentemente, trazem sério abalo emocional.
O autor não está capacitado para o trabalho, e também não houve a transformação do benefício para aposentadoria por invalidez, tornando-se evidente a lesão que o mesmo vem sofrendo desde a data de 21 de fevereiro de 2011, uma vez que fora considerado apto ao trabalho, mesmo sentindo insuportáveis dores e sem apresentar nenhum tipo de melhora em seu quadro clinico, quadro este que na verdade demonstra que o é esta incapaz para a realização de suas atividades laborativas.
Não resta a menor dúvida que a cassação do benefício do autor foi injusto, ilegal e arbitrário.
Assim requer em caráter liminar o restabelecimento do auxílio-doença.
b-) Da conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez
Além de ser restabelecido o benefício retro mencionado, necessário se faz sua conversão para aposentadoria por invalidez, pois, reza o artigo 43 da Lei n. 8.213/91 que:
"A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença...".
Ademais, farta é a jurisprudência sobre a viabilidade da conversão do auxílio-doença para aposentadoria por invalidez, como se verifica in verbis:
“PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Se o laudo diagnostica moléstia que acarreta incapacidade laborativa permanente, é de ser restabelecido o auxílio-doença convertido, na data do laudo, em aposentadoria por invalidez. (Apelação Cível nº 19980401023217-8/RS, 6ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Carlos Sobrinho. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Apelado: Jotil dos Santos. Remetente. Juízo de Direito da Comarca de General Câmara. Advs. Drs.: Luiz Mário Seganfredo Padão e outro. j. 04.08.98, un.).” (grifamos)
“Previdenciário. Auxílio-doença indevidamente cancelado. Restabelecimento do benefício e sua conversão em Aposentadoria-Invalidez, a partir do laudo médico-pericial que constata a incapacidade." (AC 89.01.17.628-9-MG. Rel. Juiz HÉRCULES QUASÍMODO DA MOTA DIAS. TRF - 1ª Região - 2ª Turma. Unânime. DJU de 13.10.94, pág. 58.055).(grifamos)
“PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTÁRIA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. CONVERSÃO AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA. 1. "A ação acidentária prescinde do exaurimento da via administrativa." (Súmula 89 do Superior Tribunal de Justiça). 2. Estando comprovado o nexo causal e a absoluta incapacidade laboral, faz jus, o segurado que percebe auxílio-doença, à conversão para a aposentadoria acidentária (artigo 42, parágrafo 1º da Lei 8.213/91). 3. Recurso não conhecido”.
(RESP 199900866304, HAMILTON CARVALHIDO, STJ - SEXTA TURMA, 05/06/2000)- Grifamos.

A condição do autor enquadra-se na descrição de incapacidade elaborada pela OMS - Organização Mundial da Saúde, qual seja:

“Qualquer redução ou falta (resultante de uma deficiência ou disfunção) da capacidade para realizar uma atividade de uma maneira considerada normal para o ser humano, ou que esteja dentro do espectro considerado normal”.

E ainda, encaixa-se no conceito previdenciário de invalidez definido pelo INSS como incapacidade laborativa:

“a impossibilidade do desempenho das funções específicas de uma atividade (ou ocupação), em consequência de alterações morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou acidente”.
Para a avaliação da incapacidade laborativa, é necessário verificar que o ponto de referência e a base de comparação devem ser as condições do próprio examinado enquanto trabalhava nunca a média da coletividade operária, ou seja, deve ser avaliada a incapacidade individual de atingir a média de rendimento alcançado anteriormente, em condições normais.
Como se verifica nos exames médicos e nos próprios relatórios, ante tantas moléstias, o autor jamais conseguirá exercer atividade que lhe garanta um rendimento compatível com o que recebia antes de ser acometido pela doença ocupacional.
Ou seja, o autor está inválido! Incapacitado para a execução de atividades que garantam a sua subsistência.
O artigo 201, I da Constituição Federal estabelece que os planos de previdência social, atenderão a cobertura dos eventos de doença e invalidez, incluídos os resultantes de incapacidade física para o trabalho. A mesma previsão tem-se no regulamento da previdência social – Decreto 3048/99, em seu artigo 5º, inciso I.
A Lei 8.213/91 em seu artigo 42 e o Decreto 3048/99 em seu artigo 43 dispõem que:
“A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.
Vê-se que a lei não exige a incapacidade absoluta, completa e total do segurado, mas sim que a incapacidade seja causa impeditiva do exercício de atividade que garanta a subsistência do mesmo.
Daniel Pulino, em sua excelente obra afirma que:
“A aferição da invalidez não se resume, portanto, numa comprovação de ordem exclusivamente médica – embora esta seja uma condição necessária para a edição do ato de concessão de benefício compreendendo um juízo complexo, em que se deve avaliar a concreta possibilidade de o segurado retirar do próprio trabalho renda suficiente para manter sua subsistência em patamares, senão iguais, ao menos compatíveis com aqueles que apresentavam antes de sua incapacitação e, que foram objetivamente levados em consideração no momento da quantificação das suas contribuições para o sistema – dentro, sempre, dos limites de cobertura geral de previdência social. Não há como deixar de considerar, nesse juízo, as condições pessoais do segurado, confrontando-as com a possibilidade de engajamento em atividade laborativa apta a lhe garantir o nível de subsistência pertinente.” (A aposentadoria por invalidez no direito positivo brasileiro, 2001 – pg. 125/126).
Os mesmos diplomas legais acima citados em seus artigos 62 e 79, respectivamente declinam que:
“O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez”.
Como já ficou cabalmente demonstrado o autor está incapacitado para o trabalho, não houve nem a tentativa de reabilitá-lo, mas seu benefício foi cassado, sem haver a sua transformação em aposentadoria por invalidez, tornando-se evidente a lesão que o mesmo vem sofrendo.
Não resta a menor dúvida que a cassação do auxílio-doença e a sua não transformação em aposentadoria por invalidez, por parte da autarquia ré é atitude contrária à lei.
Resta evidenciado o direito do autor à concessão da aposentadoria por invalidez, uma vez que está totalmente incapacitado de retomar as suas atividades laborais.
Não bastasse pelo extenso rol de problemas acima demonstrado, verifica-se que muitas doenças são crônicas, incuráveis, passíveis apenas de amenizações da dor, e que com o passar do tempo, as mesmas irão se agravando, o que evidencia que o autor não mais terá condições de exercer suas atividades.
Ademais, importante salientar que o benefício ora pleiteado tem caráter temporário, pois se a qualquer tempo for recuperada a capacidade de trabalho pode o mesmo ser cessado, conforme previsão do artigo 47 da Lei 8213/91 e do artigo 49 do Decreto 3048/99, o que deixa claro que a sua concessão não importará em prejuízo para a autarquia ré e nem para a Sociedade, tão somente fará justiça ao autor, que perdeu sua saúde e sua capacidade de trabalhar, devido às condições de trabalho a que estava exposto.
Diante de todo o explanado, verifica-se que o autor está incapacitado total e definitivamente para realizar suas atividades laborativas, enquadrando-se no disposto no art. 42 da lei 8.213/91.
Tal fato poderá ser comprovado através de perícia efetuada por perito judicial de confiança deste juízo o qual desde já solicitamos, onde poderá ser confirmado as afirmações em epígrafe, suprindo a falha da perícia administrativa.
Assim, pelo desencadeamento das doenças irreversíveis, incapacidade definitiva para atividades que lhe garantam sua subsistência e de seus familiares, requer o restabelecimento do auxílio doença acidentário e a sua conversão em aposentadoria por invalidez nos termos do artigo 42 da Lei 8.213/91, benefício este que deverá ter como data início, a data da verificação da incapacidade permanente, compelindo a autarquia ré a efetuar os pagamentos da diferença entre auxílio-doença e aposentadoria por invalidez até a efetiva conversão, bem como os valores atrasados, tudo devidamente corrigido.
c-) Da concessão do benefício mais adequado
Entende o autor que se encontra incapacitado para o trabalho, mas o mesmo e tampouco estas subscritoras têm conhecimentos médicos.
Assim sendo, o laudo pericial realizado por profissional de confiança deste Juízo, pode declinar situação fática diversa, em se tratando de beneficio previdenciário, o que deverá ser observado por Vossa Excelência quando da prolação da sentença.
Saliente-se que tal fato ocorre em lides previdenciárias que visam a concessão/restabelecimento de beneficio, pois dependem do laudo pericial.
Frise-se que, nestes casos não há que se falar em julgamento extra ou ultra petita afinal aqui, com maior razão, vigora o brocado da mihi factum, dabo tibi ius (da - me os fatos e eu te direi o direito), já que cabe ao julgador adequar o benefício à incapacidade laborativa verificada, face o principio Jura Novit Curia (o Juiz conhece o direito), adequando os fatos ao benefício mais justo, sem ferir nenhum principio inerente à sua investidura. O pedido é o benefício e ao juiz cabe a caracterização da situação e a subsunção à Lei.
O benefício a ser concedido deve ser dito pelo juiz e não pelas partes, sendo certo que a indenização é paga em conformidade com o que é devido ao segurado, em face da lei.
Outro não é o entendimento dos nossos Tribunais:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - Acidente do Trabalho - Sentença extra petita – Não configuração - Concessão do benefício adequado ao grau de incapacidade verificado em perícia médica - Possibilidade - Precedentes do Superior Tribunal de Justiça - Preliminar rejeitada.
Acidente do trabalho - Doença - LER/DORT – Nexo causal e incapacidade parcial e permanente - Comprovação - Auxílio-acidente devido Procedência.
Acidente do Trabalho - Auxílio-acidente – Termo inicial - Dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.
Acidente do Trabalho - Benefício - Atualização das prestações em atraso - Lei n° 8.213/91 e alterações. Processo Civil - Honorários advocatícios - Base de Cálculo - 15% das prestações vencidas até a prolação da sentença - Aplicação da Súmula n° 111, do STJ.
Juros moratórios - Cômputo - A partir da citação, de forma englobada sobre as prestações até então vencidas e após decrescentemente, mês a mês - Adoção dos índices previstos para os impostos devidos à Fazenda Nacional - Aplicação do art. 406,do Código Civil.”( Apelação nº 994. 09.258605-7, da Comarca de Guarulhos, em que são; apelantes INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS. e JUÍZO 'EX-OFFICIO sendo apelado KARINA LIGIA RUIZ- Relator Adel Ferraz – Data do Julgamento:06/04/2010). (grifei)

Desta forma caberá a Vossa Excelência em observância aos fatos adequar o direito cabível, concedendo ao autor o benefício previdenciário mais correto, sendo assim caso não seja cabível o restabelecimento do auxilio – doença ou da aposentadoria por invalidez, deverá ser concedido ao autor o auxilio – acidentário.
IV – DA JUSTIÇA GRATUITA
O autor não tem condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízos ainda maiores ao seu sustento e ao de sua família, até porque apresenta gastos com medicamentos e seu tratamento. Ademais seria injusto cobrar do mesmo as custas e despesas processuais, vez que somente vem a porta da judiciário pleitear direito que lhe está sendo tolhido pela ré.
Diante disso, bem como pelo fato de se tratar de questão previdenciária, requer sejam concedidos os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, assim como assegura a Lei 1.060/50.
V – DOS REQUERIMENTOS
Ante todo o exposto requer:
1-) A concessão dos benefício da JUSTIÇA GRATUITA, por não ter condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo ao sustento próprio e ao de sua família, nos termos da Lei 1060/50;
2-) A concessão de MEDIDA LIMINAR inaudita altera pars, para que a autarquia ré providencie o imediato restabelecimento do benefício (AUXÍLIO DOENÇA ACIDENTÁRIO) cassado, desde 21 de fevereiro de 2011, pois é mais que evidente que o não recebimento do mesmo, acarretará prejuízos irreparáveis ao autor – tendo em vista que o benefício tem unicamente caráter alimentar - até o trânsito em julgado do presente feito, mas caso esse não seja implementado de imediato que pelo menos seja este concedido após a realização da perícia judicial;
3-) A citação da Autarquia-ré, na pessoa de seu representante legal, para que conteste, querendo, no prazo legal, sob pena de revelia e confissão, bem como para que junte aos autos cópia do processo administrativo referente a todos os benefícios pleiteados pelo autor, quer deferidos, quer indeferidos;
4-) Que a presente ação seja JULGADA TOTALMENTE PROCEDENTE, nos seguintes termos:
a-) A confirmação da liminar restabelecendo o AUXÍLIO DOENÇA ACIDENTÁRIO ao autor, cessado desde a data de 21 de fevereiro de 2011, bem como, sua imediata transformação em Aposentadoria por Invalidez, devendo ser determinado o pagamento das parcelas vencidas a partir da data que cessou o benefício requerido, bem como a diferença entre o auxílio doença e a aposentadoria por invalidez desde a constatação da incapacidade permanente pela perícia, tudo devidamente corrigido desde o respectivo vencimento e acrescido de juros de mora incidentes até a data do efetivo pagamento, sob pena astreintes a ser arbitrado por Vossa Excelência, mas caso esse não seja Vosso Nobre entendimento que determine a manutenção do benefício de auxílio doença até que o autor apresente condições de trabalho ou que a ré promova a reabilitação profissional do segurado com sua recolocação no mercado de trabalho OU;
b-) Em sendo o caso, que Vossa Excelência determine a concessão do benefício previdenciário mais adequado às condições do autor ou seja o auxílio acidentário;
c-) A condenação da autarquia ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios no importe de 20% do valor total da condenação.
Protesta o autor pela produção de provas por todos os meios em direito admitidos, especialmente a pericial, com a realização de perícia médica por perito de confiança deste juízo a qual deve ser determina com a máxima urgência, para que seja constatada a incapacidade laborativa do autor e todas as demais que se fizeram necessárias.
Dá a causa para os efeitos fiscais o valor de R$ R$ 30.838,32 (trinta mil oitocentos e trinta e oito reais e trinta e dois centavos).
Termos em que,
Pede deferimento.


Santo André, 13 de Junho de 2011.




__________________________
Alessandra Zerrenner Varela QUESITOS

1)Qual a especialidade clínica do Perito?
2) A pessoa periciada encontra-se acometida de alguma patologia ou lesão, devendo, em caso positivo, indicar qual(quais), mencionando o CID;
3) O periciado sofre ou sofreu de algum tipo de enfermidade física ou mental? Sendo afirmativa a resposta, qual(is)? (descrição sucinta e indicação do respectivo código CID)
4) Qual o grau de evolução da(s) patologia(s) verificada(s), devendo, se for o caso, fundamentar, mencionando, inclusive, eventual progressão ou regressão da(s) patologia(s);
5) A que limitações mentais ou físicas a que a pessoa periciada está sujeita (cognição, concentração,relacionamento interpessoal, esforço físico geral ou com alguma parte do corpo, soerguimento de peso, manutenção em determinada posição, exposição ao sol, movimentos repetitivos, exposição ao ruído etc.);
6) Se a(s) patologia(s) que acomete(m) a pessoa periciada é(são) passível(eis) de cura, tratamento ou controle que permita a ela a mesma vida laborativa anterior com um mínimo de sacrifício, fundamentando sua resposta;
7) A função laborativa exercida pelo periciado pode agravar sua condição de saúde?
8) Qual o tipo de tratamento (medicamentoso, cirúrgico, fisioterápico etc) existente para o caso, sua duração e se o mesmo é disponibilizado pelo sistema público de saúde no Município ou região de residência da pessoa periciada, informando, na hipótese de não haver total amparo da rede pública, o custo aproximado do tratamento e em caso de positivo, informar se o periciado encontrará com
facilidade o(s) medicamento(s) e tratamento(s).
9) Se existe, sob o ponto de vista clínico, possibilidade presente ou futura de readaptação para outro tipo de atividade condizente com a escolaridade e a idade atual do periciado, na hipótese de haver incapacidade permanente para a profissão da pessoa periciada, mencionando exemplos de atividades que seriam compatíveis com as limitações clínicas apresentadas;
10) Com a idade atual do(a) periciado(a) e a sua doença, teria facilidade em encontrar um emprego que o(a) remunere de forma compatível com o que necessita para o seu tratamento médico?
11) No ponto de vista clinico, psicológico, o periciado, com a sua patologia, idade, escolaridade, aspectos físicos e mentais seria aceito com facilidade no mercado de trabalho para a sua profissão ou uma atividade compatível as suas limitações? Citar exemplos.
12) O periciado poderá sofrer discriminações das pessoas no convívio social devido a sua enfermidade?
13) A Enfermidade foi curada integralmente? Sendo negativa a resposta, há possibilidade de cura?
14) Quais as conseqüências decorrentes da(s)enfermidade(s) para o periciado?
15) A doença de que a parte autora padece se manifesta de forma objetiva ou subjetiva?
16) Há outras informações, inclusive sobre doenças diversas das mencionadas na petição inicial, que podem ser úteis à solução da lide?
17) Descreva a etiologia da doença e a(s) lesão (ões) encontrada(s) no periciado.
18) Os laudos de exame anexo ao processo comprovam as doenças alegadas pelo autor na inicial ? Traz doenças diversas que sejam úteis à solução da lide?