tag:blogger.com,1999:blog-55581047380682473552023-11-15T10:23:28.263-08:00blog Dra AleBLOG DA DRA ALEhttp://www.blogger.com/profile/04328725667648852480noreply@blogger.comBlogger44125tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-49947461326217429042014-11-08T16:41:00.001-08:002014-11-08T16:41:09.841-08:00STF cassa decisão que deu toda a herança a ex-companheira de mortoSucessão desequilibrada
STF cassa decisão que deu toda a herança a ex-companheira de morto
8 de novembro de 2014, 13h17
A companheira participará da sucessão do companheiro na divisão dos bens adquiridos durante a união estável. Se ela concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança. Assim determina o artigo 1.790 do Código Civil. A não observação da norma foi motivo para que o Supremo Tribunal Federal cassasse a decisão que deu à ex-companheira de um morto a totalidade da herança.
Ao julgar o caso, a 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a uma mulher, na qualidade de companheira, a condição de única herdeira do morto e aplicou ao caso o artigo 1.829 do Código Civil, como se eles fossem casados. O acórdão afastou a previsão do artigo 1.790 do Código, acerca da sucessão em caso de união estável, que comporta uma concorrência maior de herdeiros.
O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, julgou procedente a Reclamação do irmão do morto, que pede o reconhecimento de sua condição de herdeiro, e cassou a decisão da corte paulista.
Segundo o autor da ação, a decisão do TJ-SP afrontou a Súmula Vinculante 10, a qual dispõe que “viola a cláusula de reserva de Plenário (artigo 97 da Constituição Federal) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
O dispositivo constitucional prevê que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
O ministro Luís Roberto Barroso afirmou que a decisão da 1ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP negou vigência ao artigo 1.790 do Código Civil, sem a observância de cláusula de reserva de plenário, em clara afronta à Súmula Vinculante 10. Em seu entendimento, “não é o caso de aferir se está certa ou errada a decisão, mas apenas de constatar a inobservância do rito exigido pela cláusula de reserva de plenário”. O relator determinou que outra decisão seja proferida pelo órgão reclamado. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
Reclamação 18.896
Alehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-10525451586158472952014-11-02T13:53:00.002-08:002014-11-02T13:53:30.587-08:00Órgão 3ª Turma Criminal
Processo N. Apelação Criminal 20110110205712APR
Apelante(s) MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
Apelado(s) CLEIDSON RODRIGUES DE OLIVEIRA
Relator Desembargador JESUINO RISSATO
Acórdão Nº 684.337
E M E N T A
PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. CRIME DE AMEAÇA. AUSÊNCIA DE FUNDADO TEMOR À VÍTIMA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
1. Mantém-se a absolvição do réu, denunciado pelo crime de ameaça, quando o acervo probatório dos autos não foi capaz de demonstrar cabalmente que a conduta perpetrada pelo agente causou intimidação e temor à vítima.
2. Recurso conhecido e desprovido.
Alehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-75854264455759809082014-11-02T13:52:00.001-08:002014-11-02T13:52:21.698-08:00EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA VARA DO JÚRI E EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ
PROCESSO CRIME JÚRI Nº
Memoriais Finais
Denunciado, já devidamente qualificado nos autos do processo em epigrafe, que lhe move a Justiça Pública, por sua advogada nomeada nos termos do Convênio Defensoria Publica do Estado de São Paulo e OAB/SP, conforme ofício de fls. 79, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, formalizar seu MEMORIAL, fazendo – o com arrimo no art. 403, § 3º,c.c 3º do Código de Processo Penal, consoante as afirmações e de direito abaixo aduzidas :
I – SINTESE DO INQUÉRITO POLICIAL
Consta do incluso inquérito policial que, mo dia 11 de dezembro de 2013, durante a tarde, por volta de 14h, na Rua Local dos fatos - Jardim Marek – nesta cidade e comarca de Santo André, RONALDO FEITOSA, qualificado às fls. 25 agindo com inequívoca intenção homicida, por motivo fútil e mediante meio cruel, agrediu sua filha Vítima com socos e pontapés inclusive na região da cabeça, causando – lhe lesões descritas no exame de corpo delito a ser juntado oportunamente, sendo que segundo o Ministério teria assim iniciado a execução de um crime de homicídio que apenas não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade.
Consta também que, nas mesmas condições de tempo e lugar, Réu, prevalecendo – se de relações domésticas, ameaçou Depoente, sua companheira, dizendo que iria matá – La.
Conforme o apurado, na data dos fatos, Réu, chegou em casa e, logo após o almoço, por motivo fútil começou a agredir sua filha Vítima dizendo que a mesma havia feito a “coisa errada”, sem esclarecer do que se tratava. O acusado agrediu a vítima de forma violenta, erguendo pelo pescoço e jogando – a contra o chão, desferindo diversos socos e chutes na região da cabeça e do abdômen. Durante as agressões a criança ficou no chão não apresentando qualquer reação, sendo o Ministério Público.
O espancamento apenas cessou pois o acusado se distraiu com o chamado de FAGNER, seu colega de trabalho, que gritava por Ronaldo incessantemente na rua. Aproveitando – se do descuido do ator, Vítima, companheira do denunciado pelo Vitima no colo e se dirigiu para a casa de sua irmã, oportunidade em que chamou por socorro médico. Ao chegar à rua Depoente trancou o portão da casa. Ronaldo então a ameaçou dizendo que a mataria se a policia fosse chamada.
O crime foi cometido por motivo fútil uma vez que o agressor iniciou o ataque, pois “viu uma coisa que não gostou” sem esclarecer, contudo do que se tratava.
Da mesma forma o acusado usou de meio cruel tendo em vista que o mesmo espancou sua própria filha Vitima, de apenas nove anos, desferindo socos e chutes, inclusive na cabeça.
O delito apenas não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade do agente, uma vez que somente com a intervenção de terceiros Rèu foi impedido de prosseguir com o espancamento de sua filha.
Em fase do exposto Ministério Público denunciou Rèu, como incurso no artigo 121, parágrafo segundo inciso II ( motivo fútil) e inciso III (meio Cruel), combinado com o artigo 61, inciso II, alíneas “f” ( crime cometido prevalecendo – s de relação doméstica) e “h” ( crime contra criança) na forma do artigo 14, inciso II, todos do Código Penal.
Em que pese a respeitável denuncia oferecida pelo representante do “parquet” a mesma não merece acolhida, pelos motivos que passaremos a elucidar:
II – DO DIREITO
a-) DO MÉRITO
A pretensão punitiva do ministerial merece ser desprovida por falta de amparo legal.
Conforme ficou demonstrado no final da instrução probatória deste processo de conhecimento de natureza criminal, o acusado não cometeu o crime imputada da forma com quer fazer acreditar a acusação, com os requintes de crueldade afirmados pela acusação.
b-) DA DESCLASSIFICAÇÃO DO HOMICIDIO PARA LESÃO CORPORAL.
Após o término da instrução probatória resta claro que não havia no agente vontade de matar, tais afirmações podem ser feita com base no laudo pericial, bem como as controversas dos depoimentos colhidos na sede administrativa da colido na sede judicial, bem como a divergência do prontuário médico com as informações colidas pelas testemunhas, o que comprovar existir um exagero por parte das mesmas conforme passaremos a elucidar.
O depoimento em Juízo vai ao contrário do efetivado na fase administrativa, as fls. 183, a mesma assim descreve os fatos:
J.: o que aconteceu, nesse dia, ele bateu na Vítima?
D.: Ele acordo, bebeu e foi trabalhar, ai brigou com o patrão e veio embora, eu esta arrumando comida para ele e Le falou que ela estava de safadeza com meu sobrinho e ela disse que não é ele começou a bater nela.
J.: De que forma?
D.: Com a mão com soco.
J.: Mas soco de mão fechada?
D.: Sim.
J.: Aonde foi ?
D.: Não sei, estava muito nervosa, fiquei tentando apaziguar, pegar os três.
J.: E ponta pé?
D.: Umas três vezes.
J.: Deu na cabeça?
D.: Não vi, eu estava na porta e ele no corredor e eu mandando ele parar, todo mundo assustado, ai rapaz da oficina veio e tirou ele, ai ele voltou e continuou batendo nela e eu consegui sair.
Conforme observa – se do depoimento da Senhora em Juízo, verifica – se que não a indícios de que o pai tinha intenção de matar sua filha, mas apenas corrigi – la, por estar com safadeza com meninos, o que é dever de qualquer pai. Talvez o mesmo tenha extrapolado os meios para corrigir, contudo isso não é motivo suficiente para que o este responda por Homicídio, soco com a mão e três chutes não são suficientes para matar, tanto tal fato e verdadeiro que a prova da materialidade que seria o exame de corpo de delito, constante as fls.229 verso, deixa claro, que as lesões causadas foram de natureza leve, e portanto não poderiam causar a morte, o prontuário médico acostado as autos também demonstram claramente que as lesões foram de natureza leva consistente em Edema em dedo da mão, portanto afastando qualquer probabilidade de risco a vida.
Assim resta afastado o dolo do agente, o que acarreta a desclassificação para o crime de lesão corporal de natureza leva. Neste sentido trazemos o entendimento de Guilherme de Souza Nucci:
“Perigo de vida: é a concreta possibilidade de a vítima morrer em face das lesões sofridas. Não bastam conjecturas ou hipóteses vagas e imprecisas, mas um fator real de risco inerente ao ferimento causado. Trata-se de um diagnóstico e não de um prognóstico [...]. Daí porque se torna indispensável o laudo pericial [...].” (Código Penal Comentado. 10 ed. São Paulo: 2009, p. 640).
No mesmo sentido vem decidindo os Tribunais:
- Pronúncia. Tentativa de homicídio e porte ilegal de arma de fogo.
Desclassificação para lesões corporais leves. Prova dos autos não autoriza convencimento de que o réu tenha agido com o propósito de matar a vítima, a qual não resultou lesionada com gravidade. Desclassificada a conduta do réu para crime que depende de representação (art. 88 da Lei nº 9.099/95), cabe oportunizar ao ofendido o direito de manifestar a vontade de representar ou não. No caso, não se torna necessário tal procedimento, uma vez que prescrita está a ação penal. Absolvição do delito de porte ilegal de arma. Crime-meio. Princípio da consunção. Utilizada a arma para a prática do delito de lesões, aquela conduta fica absorvida pelo crime almejado (crime-fim). Recurso ministerial improvido.Declarada, de ofício, extinta a punibilidade do delito do art. 129, caput, do CP e absolvido o réu do delito do art. 10 da Lei nº 9.437/97. (TJRS - 1ª Câm. Criminal; RSE nº 70011747342-Santo Ângelo-RS; Rel. Des. Manuel José Martinez Lucas; j. 31/8/2005; v.u.).BAASP, 2474/3924-j, de 5.6.2006.( Grifos Nossos) Fonte : http://brs.aasp.org.br/netacgi/nphbrs.exe?d=AASP&f=G&l=20&p=27&r=534&s1=&s2=tj&u=/netahtml/aasp/aasp1.asp
Assim se o laudo não traz perigo concreto a vida, não pode por conjecturas ou vaga hipóteses ser deduzi o risco a fim de um Julgamento pelo Tribunal do Júri, devendo haver a desclassificação e a remessa dos autos para Julgamento pelo Juiz Singular.
Portanto não existe nos autos prova da existência de animus necandi, motivo pelo qual deve ser desclassificado o presente crime encaminhando –se para ao julgamento no Juiz Singular :
TENTATIVA DE HOMICÍDIO. ANIMUS NECANDI. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO PROVIDA PARCIALMENTE PARA DESCLASSIFICAR O DELITO PARA LESÕES CORPORAIS.
"A tentativa de morte exige para o seu reconhecimento atos inequívocos da intenção homicida do agente. Não basta, pois, para configurá-la, o disparo de arma de fogo e a ocorrência de lesões corporais no ofendido, principalmente quando o réu não foi impedido de prosseguir na agressão e dela desistiu" (TJSP - Rel. Carvalho Filho - RT 458/344). DECISÃO: por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso para despronunciando o recorrente, dá-lo como incurso nas sanções do artigo 129, do Código Penal, seguindo o feito seu rito normal. (Recurso criminal nº 97.000407-9, de Itajaí. Relator: Des. José Roberge. Recorrente: Arlindo Westphal. Recorrida: a Justiça, por seu Promotor. 2ª Câmara Criminal do TJSC, publicado no DJ nº 9.694 de 31.03.97).
"INEXISTINDO A CERTEZA DE QUE QUISESSE O RÉU MATAR E NÃO APENAS FERIR, NÃO DE CONFIGURA A TENTATIVA DE MORTE. É QUE ESTA EXIGE ATOS INEQUÍVOCOS DA INTENÇÃO DO AGENTE (RT 434/357).
"SE AS PROVAS DOS AUTOS NÃO AUTORIZAM O CONVENCIMENTO CABAL DE QUE O RÉU QUERIA O RESULTADO LETAL EM RELAÇÃO À VÍTIMA OU ASSUMIU O RISCO DE PRODUZI-LO, DEMONSTRANDO, AO REVÉS, QUE PRETENDIA APENAS AGREDI-LA, É DE RIGOR A DESCLASSIFICAÇÃO DA TENTATIVA DE HOMICÍDIO PARA LESÕES CORPORAIS (RT nº 385/95).
Portanto requer, a defesa a desclassificação do crime de homicídio para lesão corporal de natureza leve, conforme laudo pericial.
c-) DA AMEAÇA
Apesar das declarações prestadas pela vítima perante a autoridade policial e em juízo, e do valor que tais relatos possuem em crimes dessa natureza, tenho que não restou cabalmente demonstrado que as palavras proferidas pelo réu fossem capazes de provocar fundado temor na ofendida.
Registre-se, nesse ponto, que, para a caracterização do crime em questão, é necessário avaliar a capacidade de provocar temor à vítima em face do real receio de que o dano anunciado pelo agente seja praticado.
Ocorre que a vítima, em nenhum momento, sentiu-se amedrontada com a ameaça do réu, não se intimidando após as mesmas, tanto que socorreu a menor e saiu de lá com a mesma, não tendo procurado a policia e apenas tendo a policia ciência dos fatos em virtude de a menor ter sido encaminhada ao Pronto Socorro.
Ademais, a vítima declarou, em seu depoimento, que após os fatos narrados na denúncia, a mesma conversou e reatou o relacionamento com o réu Percebe-se, a partir do contexto fático, que a ofendida, em nenhum momento, sentiu-se amedrontada com a ameaça de morte perpetrada pelo réu.
Desse modo, apesar de injusta, não se verifica gravidade na ameaça em apreço a ponto de causar temor à vítima, que não demonstrou intimidação diante das palavras proferidas pelo réu.
É certo que o fato de o réu ter proferido palavras ameaçadoras em meio à calorosa discussão com a vítima e sob o efeito de bebida alcoólica não descaracteriza eventual crime de ameaça. No entanto, é crucial, para sua configuração, que a conduta cause temor à vítima. Neste sentido e a pacifica jurisprudência:
“APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. LESÃO CORPORAL. CONDENAÇÃO. AMEAÇA. AUSÊNCIA DE TEMOR À VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. REGIME ABERTO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. (...) 4. Respeitados os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em sentido contrário, para a configuração do crime de ameaça, mister que as ofensas proferidas pelo ofensor realmente possam incutir na vítima fundado temor de que realmente ela possa sofrer mal injusto e grave e, havendo dúvidas, melhor atende aos interesses da justiça absolver um suposto culpado do que condenar um inocente. Precedentes desta Corte. 5. Recurso parcialmente provido.” (Acórdão n.649200, 20110310048424APR, Relator: SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 24/01/2013, Publicado no DJE: 30/01/2013. Pág.: 328)
PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. CRIME DE AMEAÇA. AUSÊNCIA DE FUNDADO TEMOR À VÍTIMA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. MANTÉM-SE A ABSOLVIÇÃO DO RÉU, DENUNCIADO PELO CRIME DE AMEAÇA, QUANDO O ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS NÃO FOI CAPAZ DE DEMONSTRAR CABALMENTE QUE A CONDUTA PERPETRADA PELO AGENTE CAUSOU INTIMIDAÇÃO E TEMOR À VÍTIMA. 2. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJ-DF - APR: 20110110205712 DF 0004312-19.2011.8.07.0016, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 13/06/2013, 3ª Turma Criminal)
No caso em apreço, ainda que praticada nas condições mencionadas, não restou demonstrado que a vítima tenha se sentido intimidado ou atemorizado, com a conduta ameaçadora perpetrada pelo acusado, restando incerta a importância desta para a ofendida.
Assim, considerando a insuficiência de elementos, não há outra saída senão a absolvição do réu pelo crime a ele imputado, com fundamento no inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal.
III – DO PEDIDO
ANTE AO EXPOSTO, REQUER:
I.- Seja reconhecida a desclassificação do delito para lesão corporal de natureza leve, uma vez que o laudo pericial de fls. 226 Verso, bem como o prontuário não comprovar perigo de vida a vítima, devendo os autos ser encaminhado ao Juiz Singular;
II – Seja reconhecida a insuficiência de elementos uma vez que a vítima não se sentiu aterrorizado ao intimidade com a conduta do, que seja o mesmo absolvido nos termos do artigo 386, VII do Código de Processo Penal;
Nesses Termos
Pede Deferimento
Santo André, 03 de Novembro de 2014.
___________________________
Alessandra Zerrenner Varela
Alehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-85656107286970082362012-04-21T21:56:00.000-07:002012-04-21T21:56:12.611-07:00EMPRESA DE BEBIDAS CONSEGUE REDUÇÃO DE VALOR DE INDENIZAÇÃO POR ASSÉDIO MORAL NO TST<b>EMPRESA DE BEBIDAS CONSEGUE REDUÇÃO DE VALOR DE INDENIZAÇÃO POR ASSÉDIO MORAL NO TST</b>
“RECURSO DE REVISTA - DANO MORAL - ASSÉDIO MORAL - ISOLAMENTO - OCIOSIDADE - VALOR DA REPARAÇÃO. O Tribunal local, com base nos fatos e nas provas da causa, concluiu que a empresa-reclamada adotou conduta reiterada de isolar do ambiente de trabalho e manter em ociosidade o reclamante. Com efeito, a reprovável conduta perpetrada pela reclamada culmina por afrontar direito da personalidade do obreiro e causar abalo moral, porquanto atinge o âmago do contrato de trabalho, desqualificando o empregado para o exercício de seu mister, operando-se verdadeira diminuição moral perante si e perante os seus colegas de trabalho. O valor da reparação civil deve ser fixado em compatibilidade com a violência moral sofrida pelo reclamante, as condições pessoais e econômicas dos envolvidos e a gravidade da lesão aos direitos fundamentais da pessoa humana, da honra e da integridade psicológica e íntima, sempre observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Na hipótese, tendo em vista as peculiaridades do caso - gravidade e reprovabilidade do ato, tempo de contrato, duração do ato ilícito, rendimentos mensais do autor, potencial econômico do reclamante e da reclamada -, deve ser reduzido o quantum indenizatório fixado pelas instâncias ordinárias.” (TST - RR-153140-22.2005.5.15.0136 – Relator Luiz Philippe Vieira de Mello Filho - 1ª Turma – DJ em 24.02.2012).
Comentário de Sônia Mascaro
“O assédio moral no ambiente de trabalho pode ocorrer de maneiras distintas, que tem em comum serem condutas reiteradas que expõem o trabalhador a situações que lhe causem dano psicológico. Incluem-se nesse rol medidas destinadas a excluir o empregado, ataques diretos a sua reputação, fofocas, abuso de poder ou mesmo atribuição de metas ou tarefas impossíveis. No caso em análise, o TST entendeu corretamente pela configuração do assédio moral na situação de isolamento a qual o empregado foi relegado, retirando dele trabalho.
No tocante ao valor da indenização a ser paga ao empregado assediado, inicialmente precisamos frisar que nossa legislação é omissa quanto aos critérios de valoração para esse arbitramento. O único parâmetro que podemos utilizar é o do artigo 944 do Código Civil, que afirma que a indenização deve ser medida pela extensão do dano, não cabendo excessiva desproporção. Por conta disso, coube à doutrina e à jurisprudência a formulação de tais critérios de valoração da reparação civil por dano moral e o presente acórdão utiliza-se dessa base.
Predomina, portanto, o entendimento de que a indenização moral deve ser arbitrada em valor justo e razoável, sopesando alguns pontos: a extensão do dano causado ao empregado e a gravidade da lesão a sua honra e integridade; as condições econômicas e pessoais desse empregado, como seu salário e cargo; o porte e a capacidade econômica da empresa onde ocorreu o dano.
Com esses parâmetros, a Justiça do Trabalho busca não apenas punir o ato em si, mas também conscientizar a empresa da prevenção desse tipo de conduta. Ao mesmo tempo, há a preocupação de que a indenização seja significativa, mas que não represente enriquecimento sem causa da vítima.”Alehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-60142249510529680932012-03-25T18:50:00.000-07:002012-03-25T18:51:13.220-07:00concessão auxilio doença e conversão em aposentadoriaEXCELENTÍSSIMO SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE SANTO ANDRÉ – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO<br /><br /> <br /> <br /> <br /> <br /> <br /><br /><br /><br /><br /> <br /><br /> Requerente, brasileiro, casado, pedreiro, portador da cédula de identidade RG nº XXXXXX SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº XXXXXXXXXX, inscrito junto aos quadros da Previdência Social sob o NIT nº XXXXXXXXXXX, nascido em 26/10/56, sendo filho de XXXXXXXXXXXXXX, portador da carteira profissional nº XXXXXXXXXX Série XXXX-SP, residente e domiciliado na Avenida XXXXXXX nºXXX – Jardim Alvorada, na cidade de Santo André, Estado de São Paulo, por seus dvogados que a esta subscrevem, constituído nos termos da procuração em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor a presente<br /> <br />AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO AUXÍLIO DOENÇA / APOSENTADORIA POR INVALIDEZ C/C COM DANOS MORAIS, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA<br /><br /> em face do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL – INSS, com sede na autarquia federal, com endereço na Rua Adolfo Bastos, 520 - Centro – Santo André – SP – CEP: 09041-900, pelas razões de fato e de direito que a seguir expõe:<br /><br />I – DOS FATOS<br /><br />O requerente encontra- se em tratamento médico sofrendo com fortes dores, por encontra –se com artrose acromioclavicular, alteração degenerativas em cabeça umeral e Tendinopatia crônica do manguito rotador com rotura da espessura total e completa do tendão supraespinal com retração miotendinea e atrofia do seu ventre muscular e roturas parciais em suas porções insercionais dos tendões infraespinal e subescapular no ombro esquerdo e Status pós – cirúrgico de acromioplastia anterolateral e de fixação tendinea em cabeça umeral com sinais de relesão do tendão supraespinal, tendinopatia crônica do manguito rotador.Artrofia dos ventres musculares da cintura escapular em ombro direito, conforme descrito nos exames de RESSONÂNCIA MAGNETICA no instituto IMEDI assinado o laudo pela DR(A) CHEN UM HSIEN CRM 60.934, com cópia em anexo.<br /><br />Em virtude de tais patologias o DR Lucas Andrade Pacini CRM-SP 137.365, requisitou ao INSS a afastamento do mesmo pelo prazo de 180 dias em virtude de acompanhamento médico por relesão em manguito rotador direito e lesão em manguito rotador esquerdo, e por apresentando dor de forte intensidade e limitação funcional, CID M 751, conforme laudo médico que acompanha a presente exordial.<br /><br />Ainda na mesma data da solicitação de afastamento ao INSS, o médico supramencionado solicitou autorização para internação/Prorrogação/Cirurgia ( ou seja será necessário o requerente passar por cirurgia) junto ao convênio do requerente, haja vista que o mesmo terá que passar por cirurgia a fim de corrigir a lesão, iniciando pelo ombro esquerdo, conforme comprova – se cópia em anexo.<br /><br />Diante da do quadro clínico sofrido pelo requerente em 02 de Fevereiro de 2012, o mesmo solicitou a concessão do beneficio Espécie 31, auxílio doença, sendo este beneficio INDEFERIDO O PEDIDO, alegando – se NÃO CONSTATAÇÃO DE INCAPACIDADE LABORATIVA, conforme cópia do comunicado de decisão em anexo.<br /><br />Ou seja, mesmo necessitando realizar cirurgia para correção da lesão, a autarquia ré considerou o requerente apto ao trabalho.<br /><br />O sofrimento do autor já é antigo, não é a primeira vez que mesmo estando acometido de fortes dores e passando por tratamento médico que tem seu beneficio negado, motivo pelo qual que desta vez não teve alternativa a não procurar o apoio do judiciário.<br /><br />Conforme comprova – se através de cópia de exames, prontuário médico, relatórios e demais documentos acostadas a esta inicial,que a doença do autor teve início em meados de 2006, ocorrendo agravamento de sua quadro clínico no transcurso do tempo até a presente data, conforme faremos uma breve relato resumido abaixo :<br /><br />Síntese Exames Médicos :<br /><br />1-) Em 28/06/2006 foi realizado Ultra-Sonografia no Ombro Direito e Esquerdo, apresentava apenas Ruptura Total do Tendão supraespinhal direito, Artropatia acrômica-clavicular direita e Derrame Direito;<br /><br />2-) Em 29/11/2007 foi realizado Ultra-Sonografia no Ombro Direito, a qual demostrava rotura da supra espinhal;<br /><br />3-) Em 22/12/2007 foi realizado Ultra-Sonografia no Ombro Direito, a qual demostrava ruptura total da supra espinhal;<br /><br />4-) Já após realizada a primeira cirurgia em 20/07/2010 foi realizado Ultra-Sonografia no Ombro Direito, a qual demostrava Tenossinovite do tendão da cabeça longa do bíceps direito e status pós cirúrgico em tendões do manguito rotador ( subescapular, infraespinhal e supraesínhal;<br /><br />5-) Em 25/05/2011 Ultra-Sonografia no Ombro Direito e Esquerdo demonstra , tendão supraespinhal afilado e discretamente heterogêneo sem sinais de rotura atual. O tendão supraespinhal esquerdo, não caracterizado, sugerindo rotura, Tendões subescapulares com espessura e ecogenicidade preservadas, sem sinais de descontinuidade de suas fibras, tendões das cabeças longas dos bíceps com ecotextura normal e espessado a á esquerda, onde se observa discreto aumento do liquido em sua bainha.Bursas subacromial/subdeltóides discretamente espessadas.<br /><br />6-) Em 08/03/2012, Ressonância Magnética de Ombro de Ombro esquerdo, indica a existência artrose acromioclavicular, alteração degenerativas em cabeça umeral e Tendinopatia crônica do manguito rotador com rotura da espessura total e completa do tendão supraespinal com retração miotendinea e atrofia do seu ventre muscular e roturas parciais em suas porções insercionais dos tendões infraespinal e subescapular, bem como Ressonância Magnética de Ombro de Ombro direitoStatus pós – cirúrgico de acromioplastia anterolateral e de fixação tendinea em cabeça umeral com sinais de relesão do tendão supraespinal, tendinopatia crônica do manguito rotador.Artrofia dos ventres musculares da cintura escapular;<br /><br />Síntese Relatório Médicos :<br /><br />1-) O relatórios médicos começam em 26 de Junho de 2009, o qual declara que o requerente encontra –se em acompanhamento médico tendo como matricula o nº285410, e segundo anotações médicas de seu prontuário hospitalar, foi atendido no setor de ortopedia desde 02/10/07, com histórico de queda com trauma MSD em 2006, com HD de lesão de manguito rotador (MR) D(CID-M75.1) orientado sobre cirurgia.Internado na ortopedia em 03/03/09 ás 08:38 hs, cirurgia suspensa, alta em 03/08/09 ás 16:45 hrs. Internado na ortopedia em 05/05/09 ás 07:40; submetido á reparação artroscópica de MR em 05/05/09; alta em 06/05/09 ás 14:45 hrs. Acompanhando ambulatoriamente pela ortopedia, fisiatria (desde 02/06/09) e FT(início em15/06/09), com HD e PO reparo de MR á D; orientado – última consulta em 16/06/09/ na ortopedia orientado a manter FT.<br /><br />2-) Em 14 de Julho de 2010, relatado o seguinte encontra –se em acompanhamento médico tendo como matricula o nº285410, e segundo anotações médicas de seu prontuário hospitalar, foi atendido no setor de ortopedia desde 02/10/07, com histórico de queda com trauma MSD em 2006, com HD de lesão de manguito rotador (MR) D(CID-M75.1) orientado sobre cirurgia.Internado na ortopedia em 03/03/09 ás 08:38 hs, cirurgia suspensa, alta em 03/08/09 ás 16:45 hrs. Internado na ortopedia em 05/05/09 ás 07:40; submetido á reparação artroscópica de MR em 05/05/09; alta em 06/05/09 ás 14:45 hrs. Acompanhando ambulatoriamente pela ortopedia, fisiatria (desde 02/06/09) e FT(início em15/06/09), com HD de PO reparo de MR á D; orientado última consulta em 12/01/2010 na ortopedia; US ombro D; re- ruptura de supraespinhal; orientado. Consulta na ortopedia em 06/07/10, com HD de lesão MR á D; encaminhado para FT e solicitado US ombro;<br /><br />3-) Em 26 de Novembro de 2010, relatado o seguinte encontra –se em acompanhamento médico tendo como matricula o nº285410, e segundo anotações médicas de seu prontuário hospitalar, foi atendido no setor de ortopedia desde 02/10/07, com histórico de queda com trauma MSD em 2006, com HD de lesão de manguito rotador (MR) D(CID-M75.1) orientado sobre cirurgia.Internado na ortopedia em 03/03/09 ás 08:38 hs, cirurgia suspensa, alta em 03/08/09 ás 16:45 hrs. Internado na ortopedia em 05/05/09 ás 07:40; submetido á reparação artroscópica de MR em 05/05/09; alta em 06/05/09 ás 14:45 hrs. Acompanhando ambulatoriamente pela ortopedia, fisiatria (desde 02/06/09) e FT(início em15/06/09), com HD de PO reparo de MR á D; orientado última consulta em 12/01/2010 na ortopedia; US ombro D; re- ruptura de supraespinhal; orientado. Consulta na ortopedia em 06/07/10, e 23/11/10 com HD de lesão MR á D; encaminhado para FT e solicitado US ombro;<br /><br />4-) Em 24 de Maio de 2011, relatado o seguinte encontra –se em acompanhamento médico tendo como matricula o nº285410, e segundo anotações médicas de seu prontuário hospitalar, foi atendido no setor de ortopedia desde 02/10/07, com histórico de queda com trauma MSD em 2006, com HD de lesão de manguito rotador (MR) D(CID-M75.1) orientado sobre cirurgia.Internado na ortopedia em 03/03/09 ás 08:38 hs, cirurgia suspensa, alta em 03/08/09 ás 16:45 hrs. Internado na ortopedia em 05/05/09 ás 07:40; submetido á reparação artroscópica de MR em 05/05/09; alta em 06/05/09 ás 14:45 hrs. Acompanhando ambulatoriamente pela ortopedia, fisiatria (desde 02/06/09) e FT(início em15/06/09), com HD de PO reparo de MR á D; US ombros; rotura total MR á D e parcial á E; orientado – última consulta em 17/05/11 na ortopedia, com HD de lesão MR bilateral; orientado a aguardar RMN ombro;<br /><br />5-) Em 05 de Setembro de 2011, relatado o seguinte encontra –se em acompanhamento médico tendo como matricula o nº285410, e segundo anotações médicas de seu prontuário hospitalar, foi atendido no setor de ortopedia desde 02/10/07, com histórico de queda com trauma MSD em 2006, com HD de lesão de manguito rotador (MR) D(CID-M75.1) orientado sobre cirurgia.Internado na ortopedia em 03/03/09 ás 08:38 hs, cirurgia suspensa, alta em 03/08/09 ás 16:45 hrs. Internado na ortopedia em 05/05/09 ás 07:40; submetido á reparação artroscópica de MR em 05/05/09; alta em 06/05/09 ás 14:45 hrs. Acompanhando ambulatoriamente pela ortopedia, fisiatria (desde 02/06/09) e FT(início em15/06/09), com HD de PO reparo de MR á D; US ombros; ruptura total MR á D e parcial á E; orientado – última consulta em 30/08/11 na ortopedia; traz laudo RMN ombro E; rotura completa de supraespinhal e osteoartrose incipiente; encaminhado para FT acunputura e orientado retorno com imagens RMN ombro E.<br /><br />6-) Em 16 de dezembro de 2011 relatado o seguinte encontra –se em acompanhamento médico tendo como matricula o nº285410, e segundo anotações médicas de seu prontuário hospitalar, foi atendido no setor de ortopedia desde 02/10/07, com histórico de queda com trauma MSD em 2006, com HD de lesão de manguito rotador (MR) D(CID-M75.1) orientado sobre cirurgia.Internado na ortopedia em 03/03/09 ás 08:38 hs, cirurgia suspensa, alta em 03/08/09 ás 16:45 hrs. Internado na ortopedia em 05/05/09 ás 07:40; submetido á reparação artroscópica de MR em 05/05/09; alta em 06/05/09 ás 14:45 hrs. Acompanhando ambulatoriamente pela ortopedia, fisiatria (desde 02/06/09) e FT(início em15/06/09), com HD de PO reparo de MR á D; US ombros; rotura total de MR á D e parcial à E. RMN ombro E(2011); rotura completa de supraespinhal e osteoartrose incipiente; orientado última consulta em 13/12/2011 na ortopedia, com HD de rotura de MR, orientado, encaminhado para FT e solicitado nove RMN ombro.<br /><br />7-) Em 20/03/2012, foi relato pelo DR Lucas Andrade Pacini CRM-SP 137.365, que requisitou ao INSS a afastamento do requerente pelo prazo de 180 dias em virtude de acompanhamento médico por relesão em manguito rotador direito e lesão em manguito rotador esquerdo, e por apresentando dor de forte intensidade e limitação funcional, CID M 751, foi ainda solicitado autorização ao convênio para cirurgia do ombro esquerdo;<br /><br />È a síntese do necessário, quanto ao prontuários médicos sendo dados encontra- se sintetizados nos relatórios, apenas anexados a cópias para fim de complementação dos dados ora elencados.<br /><br />Síntese das Decisões Autarquia Ré<br /><br />1-) O primeiro pedido de Beneficio pleiteado pelo segurado administrativamente se deu em 13/05/2009, tendo sido o mesmo indefiro apresentado Recuro, a decisão foi revista sendo reconhecida a incapacidade laborativa de 13/05/2009 a 20/09/2009, sendo a época concedido o benefício de número 5355824893;<br /><br />2-) Houve pedido de prorrogação sendo negado em 25 de Setembro de 2009, o qual foi negado havendo pedido de reconsideração em 14/10/2009, o qual não foi aceito;<br /><br />3-) Em 11/02/2010, novo pedido de concessão de benefício foi formulado sendo indeferido;<br /><br />4-)Em 05/04/2010, novo pedido de concessão de benefício foi formulado sendo indeferido;<br /><br />5-) Em 07/07/10, novo pedido de concessão de benefício foi formulado sendo indeferido, sendo requerido revisão sendo concedido de 06/07/10 a 05/10/2010;<br /><br />6-) Novamente em 02/02/2012, o requerente solicitou a auxilio doença, tendo novamente indeferido seu pedido;<br /><br />Esta é a síntese do necessário. O qual comprova o sofrimento do autor Junto a Autarquia Ré, onde todos os seus pleitos só foram atendidos atrás de Recurso, causando abalos psicológicos a quem já sofre com intensas dores físicas.<br /><br />Síntese da Condição Social Do requerente<br /><br />Importante ainda, grifamos a condição social do requerente a qual deve ser levado em consideração, para o reconhecimento do pedido.<br /><br />O autor em toda sua vida laboral trabalhou em atividades braçais, ou seja, como pedreiro.<br /><br />Apresenta como grau de escolaridade ensino Primário Incompleto, hoje conhecido como ensino Fundamental Incompleto.<br /><br />Não apresenta nenhum conhecimento técnico especifico.<br /><br />Conta hoje com 55 anos de idade <br /><br />Sempre contribui com o mínimo legal, o que demonstra sua condição financeira simples, sem recursos para melhor sua qualificação profissional.<br /><br />Hoje vem dependendo economicamente de seus familiares, os quais para agilizar seu atendimento médico, o que demorava em virtude de agendamento junto ao SUS ( Sistema Único de Saúde), colaboram com o pagamento de convênio médico, porém o mesmo apresenta outras necessidades básicas e mínimas para manter sua vida com dignidade, para isso necessitando urgentemente da benefício pleiteado.<br /><br />Portanto, diante do histórico médico, agravamento da patologia do Requerente, não se pode afastar o seu direito à percepção do auxílio-doença ao requerente, com base em uma simples perícia realizada sem os exames que pudessem constatar de fato a ocorrência ou não da doença.<br /><br />Assim diante dos fatos acima expostos, vem o requerente a porta do Judiciário pleitear a Concessão de Auxilio Doença, e após a realização de Pericia Médica se o caso a Conversão em Aposentadoria por Invalidez.<br /><br />II – DO DIREITO<br /><br />a-) Do auxilio – doença <br /><br />A Constituição Federal tem por fundamentos a promoção do bem estar de todos sem qualquer forma de discriminação, além disso, garante o estabelecimento da dignidade humana, em seu art. 1º, III. <br /><br />No mesmo sentido, seu artigo 196 dispõe que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido através de políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.<br /> <br />Ademais, o artigo 201 estabelece que os planos de previdência social, nos termos da Lei, atenderão a cobertura dos eventos de doença, incluídos os resultantes de auxílio doença por incapacidade física para o trabalho.<br /><br />Estabelece a Lei 8.213/91 em seu artigo 59, que:<br /><br />“O auxílio doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.” <br /><br />Da mesma forma, estabelecem os artigos 69 e 141 do Decreto 2.172 de 05 Março de 1.997, este último transcrito abaixo:<br /><br />“O auxílio doença será devido ao acidentado que ficar incapacitado para o seu trabalho por mais de 15 dias consecutivos, ressalvado o disposto no parágrafo 3º do artigo 143.” <br /><br />O Requerente preencheu todos os requisitos necessários para a obtenção do auxílio doença, com exceção da perícia médica desfavorável realizada pelo INSS conforme carta de indeferimento de benefício datada de 02/02/2012.<br /><br />Acrescenta-se que, concedido o benefício, ficando constata a impossibilidade de recuperação para sua atividade habitual, deverá o Requerente passar por um processo de reabilitação profissional e, se não conseguir êxito, ser aposentado por invalidez, conforme determina os artigos 62 em conjunto com o artigo 101 da Lei 8.213/91, e do artigo 77 do Decreto 2.172 de 05 de março de 1997, este último abaixo:<br /><br />“O segurado em gozo do auxílio doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se ao processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência, ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.” <br /><br />Como já dito alhures, o Requerente não tem capacidade para o trabalho ou para as atividades habituais, em face da evidência de que sua enfermidade apresentada impede o desempenho de atividades físicas, em virtude das vorazes dores que vem sentindo.<br /><br />Portanto, diante do que foi exposto, verifica-se que não deve prevalecer a conclusão da perícia médica realizada pelo órgão Requerido e, estando os demais requisitos preenchidos para a concessão do benefício pleiteado, o Requerente faz jus ao recebimento do benefício de auxílio doença.<br /><br />b-) Da Qualidade de Segurado<br /><br />Importante esclarecer que conforme cópia de CNIS, bem como cópia do comprovante de recolhimento em anexo o requerente vem regularmente contribuindo desde junho de 2008, portanto constando com aproximadamente 43 (quarenta e três meses de contribuição), portanto comprovando a condição de Segurado.<br /><br />c-) Da Carência<br /><br />A regulamentação quanto a carência para a concessão do benéfico pleiteado esta prescrita nos seguintes diplomas legais na Lei nº 8.213/ 91 em seus artigos 24, 25, inciso I, e no Regulamento aprovado Decreto nº 3.048/99 nos artigos 26 e 30, os quais determina que será de 12 (doze) meses a carência.<br /><br />Nesse sentido citamos<br /><br />Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências. <br />Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. (Vide Medida Provisória nº 242, de 2005)<br />“ Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26: <br /> I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais; “<br /><br />Assim uma vez comprovado que o requerente apresenta 43 (Quarenta e Três) meses de contribuição comprovado esta a carência exigida pela lei para a concessão do benefício pleiteado.<br /><br /> d-) Da conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez<br /><br />Além de ser concedido ora pleiteado, ou seja, auxilio - doença necessário se faz sua conversão para aposentadoria por invalidez, pois, reza o artigo 43 da Lei n. 8.213/91 que:<br /><br />"A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença...".<br /><br />Ademais, farta é a jurisprudência sobre a viabilidade da conversão do auxílio-doença para aposentadoria por invalidez, como se verifica in verbis:<br /><br />“PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Se o laudo diagnostica moléstia que acarreta incapacidade laborativa permanente, é de ser restabelecido o auxílio-doença convertido, na data do laudo, em aposentadoria por invalidez. (Apelação Cível nº 19980401023217-8/RS, 6ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Carlos Sobrinho. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Apelado: Jotil dos Santos. Remetente. Juízo de Direito da Comarca de General Câmara. Advs. Drs.: Luiz Mário Seganfredo Padão e outro. j. 04.08.98, un.).” (grifamos)<br />“Previdenciário. Auxílio-doença indevidamente cancelado. Restabelecimento do benefício e sua conversão em Aposentadoria-Invalidez, a partir do laudo médico-pericial que constata a incapacidade." (AC 89.01.17.628-9-MG. Rel. Juiz HÉRCULES QUASÍMODO DA MOTA DIAS. TRF - 1ª Região - 2ª Turma. Unânime. DJU de 13.10.94, pág. 58.055).(grifamos)<br />“PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTÁRIA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. CONVERSÃO AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA. 1. "A ação acidentária prescinde do exaurimento da via administrativa." (Súmula 89 do Superior Tribunal de Justiça). 2. Estando comprovado o nexo causal e a absoluta incapacidade laboral, faz jus, o segurado que percebe auxílio-doença, à conversão para a aposentadoria acidentária (artigo 42, parágrafo 1º da Lei 8.213/91). 3. Recurso não conhecido”.<br />(RESP 199900866304, HAMILTON CARVALHIDO, STJ - SEXTA TURMA, 05/06/2000)- Grifamos.<br /><br />A condição do autor enquadra-se na descrição de incapacidade elaborada pela OMS - Organização Mundial da Saúde, qual seja:<br /> <br />“Qualquer redução ou falta (resultante de uma deficiência ou disfunção) da capacidade para realizar uma atividade de uma maneira considerada normal para o ser humano, ou que esteja dentro do espectro considerado normal”.<br /> <br />E ainda, encaixa-se no conceito previdenciário de invalidez definido pelo INSS como incapacidade laborativa:<br /><br />“a impossibilidade do desempenho das funções específicas de uma atividade (ou ocupação), em consequência de alterações morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou acidente”.<br /><br />Para a avaliação da incapacidade laborativa, é necessário verificar que o ponto de referência e a base de comparação devem ser as condições do próprio examinado enquanto trabalhava nunca a média da coletividade operária, ou seja, deve ser avaliada a incapacidade individual de atingir a média de rendimento alcançado anteriormente, em condições normais.<br /><br />Como se verifica nos exames médicos e nos próprios relatórios, ante tantas moléstias, o autor jamais conseguirá exercer atividade que lhe garanta um rendimento compatível com o que recebia antes de ser acometido pela doença ocupacional.<br /><br />Ou seja, o autor está inválido! Incapacitado para a execução de atividades que garantam a sua subsistência.<br /><br />O artigo 201, I da Constituição Federal estabelece que os planos de previdência social, atenderão a cobertura dos eventos de doença e invalidez, incluídos os resultantes de incapacidade física para o trabalho. A mesma previsão tem-se no regulamento da previdência social – Decreto 3048/99, em seu artigo 5º, inciso I.<br /><br />A Lei 8.213/91 em seu artigo 42 e o Decreto 3048/99 em seu artigo 43 dispõem que:<br /><br />“A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.<br /><br />Vê-se que a lei não exige a incapacidade absoluta, completa e total do segurado, mas sim que a incapacidade seja causa impeditiva do exercício de atividade que garanta a subsistência do mesmo.<br /><br />Daniel Pulino, em sua excelente obra afirma que:<br /><br />“A aferição da invalidez não se resume, portanto, numa comprovação de ordem exclusivamente médica – embora esta seja uma condição necessária para a edição do ato de concessão de benefício compreendendo um juízo complexo, em que se deve avaliar a concreta possibilidade de o segurado retirar do próprio trabalho renda suficiente para manter sua subsistência em patamares, senão iguais, ao menos compatíveis com aqueles que apresentavam antes de sua incapacitação e, que foram objetivamente levados em consideração no momento da quantificação das suas contribuições para o sistema – dentro, sempre, dos limites de cobertura geral de previdência social. Não há como deixar de considerar, nesse juízo, as condições pessoais do segurado, confrontando-as com a possibilidade de engajamento em atividade laborativa apta a lhe garantir o nível de subsistência pertinente.” (A aposentadoria por invalidez no direito positivo brasileiro, 2001 – pg. 125/126).<br /><br />Os mesmos diplomas legais acima citados em seus artigos 62 e 79, respectivamente declinam que:<br /><br />“O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez”.<br /><br />Resta evidenciado o direito do autor à concessão da aposentadoria por invalidez, uma vez que está totalmente incapacitado de retomar as suas atividades laborais, conforme ficara comprovada pela perícia realizada por profissional habilitado na área ortopédica.<br /><br />e-) DOS FATORES SOCIAIS E IDADE DO AUTOR.<br /><br />O autor ainda se encontra impossibilitado de trabalhar, pois acometido de muitas dores e limitações, sendo obrigado a trabalhar a base de medicação forte. A condição de incapacidade persiste e continuará a persistir, pois a doença não encontra –se consolidada necessitando de novas cirurgias, bem como tratamento.<br /><br />Além do mais para a correta decisão é necessário analisar todo o contexto ao redor do autor para verificar a real hipótese de inserção do mesmo no mercado de trabalho, pois fatores como idade (ou seja 55), escolaridade ( semianalfabeto) e o fato do mesmo exercer a anos atividade braçal (pedreiro), atividade que não mais poderá realizar, reduzem ainda mais sua capacidade laborativa.<br /><br />Necessário esclarecer que a lei é clara e extreme de dúvida ao mencionar que será concedida a aposentadoria por invalidez quando a pessoa for impossibilitada de realizar atividade que lhe garanta a subsistência, e não impossibilitada para qualquer atividade.<br /><br />A lei não exige a incapacidade absoluta, completa e total do segurado, mas sim que a incapacidade seja causa impeditiva do exercício de atividade que garanta a subsistência do mesmo, vejamos.<br /><br />Lei. 8.213/91 – art. 42 e Decreto 3.048/99 – art. 43:<br /><br />“A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”. (Grifei).<br /><br />Para a avaliação da incapacidade laborativa, é necessário verificar que o ponto de referência e a base de comparação devem ser as condições do próprio autor enquanto trabalhava nunca a média da coletividade operária, ou seja, deve ser avaliada a incapacidade individual de atingir a média de rendimento alcançado anteriormente, em condições normais (subsistência). Isto porque os salários recebidos pelo autor foram levados em conta quando das contribuições à Previdência Social.<br /><br />Neste sentido trazemos o posicionamento do STJ :<br /><br />PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BASE DE INCIDÊNCIA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 111/STJ. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SÓCIO-ECONÔMICA, PROFISSIONAL E CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência do pedido (Súm. 111/STJ). 2. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, devendo ser, portanto, julgados sob tal orientação exegética. 3. Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado. 4. Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso. 5. Em face das limitações impostas pela moléstia incapacitante, avançada idade e baixo grau de escolaridade, seria utopia defender a inserção da segurada no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, motivo pelo qual faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez. 6. Agravo Regimental do INSS parcialmente provido para determinar que o percentual relativo aos honorários advocatícios de sucumbência incidam somente sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência do pedido.<br />(AGRESP 200702516917, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:18/10/2010.) ( grifos nossos)<br /><br />Assim pela análise das circunstâncias concretas e individuais do autor, denota-se que o mesmo encontra-se totalmente incapaz de manter sua subsistência, devendo ser concedido o auxilio doença desde a sua indevido indeferimento, ou seja, 02/02/2012 e sua conversão em aposentadoria por invalidez<br /><br />f-) Dano Moral<br /><br />A Constituição Federal de 1988 consagra a responsabilidade civil objetiva da Administração, sob a modalidade do risco administrativo, nos seguintes termos:<br /><br />" Art. 37. ....<br />§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". <br /><br />O exame desse dispositivo revela que a Lei Maior estabeleceu para todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores, independentemente da prova de culpa no cometimento da lesão, na hipótese de conduta comissiva. Firmou, assim, o princípio objetivo da responsabilidade objetiva pela atuação lesiva dos agentes públicos e seus delegados.<br /><br />Celso Antônio Bandeira de Mello define a responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado como sendo :<br /><br />"a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos às esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos" (in Curso de Direito Administrativo, 26ª edição, Editora Malheiros, 2009, p. 983).<br /><br />Desta feita, sendo o regime de previdência gerido pelo Instituto Nacional do Seguro Social, pessoa jurídica de direito público vinculada ao Ministério da Previdência Social e criada pela Lei n. 8.029/90, a responsabilidade civil do INSS também possui indubitável caráter objetivo, nos termos do referido art. 37, § 6º, da Constituição Federal<br /><br />No tocante aos danos morais sofridos, o requerente sofreu com o sentimento de impotência e insatisfação que atingiram a sua dignidade de cidadão, como também as privações às quais foi submetida uma vez que o benefício tem caráter alimentar e sem sua percepção fico e esta limitado em suas finanças.<br /><br />Além disso seu próprio tratamento fico prejudicado, posto que até o presente momento não executou a cirurgia recomendada pelo médico, posto não ter como arcar com o plano de assistência a saúde, e como é de conhecimento geral a saúde pública apresenta filas longas para atendimento,sendo que somente agora com apoio e benevolência de familiares que estão arcando com seu plano de seu poderá executar a cirurgia necessária para sua melhora.<br /><br />Ora, dispõe o art. 5º, X, da Constituição Federal, serem invioláveis a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, sendo assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.<br /><br />Ademais, a dignidade da pessoa humana, consagrada fundamento da nossa República Federativa (art. 1º, inciso III, da Constituição da República), tem como um dos desdobramentos de seu substrato material o respeito à integridade física e psicológica dos seus cidadãos. Sua proteção é dever do Estado e se o exercício de seu poder voltado à concretização de seus objetivos não a tiver como fim precípuo, comprometida estará sua própria perpetuação como organização social e política.<br /><br />Desse modo, impende assinalar que, no caso em apreço, o dano moral é decorrência lógica da ocorrência do fato, visto que o indeferimento do benefício e a ausência dos pagamentos devidos ao requerente, fizeram com que o mesmo experimentasse dor, amargura e sensação de impotência, principalmente em relação ao vexame e à privação dos recursos necessários ao cuidado de sua saúde.<br /><br />Destarte, o indevido indeferimento de benefício previdenciário acarreta injusta privação de verba alimentar, essencial à subsistência do cidadão segurado, mormente aos de baixa renda, como é o caso do requerente.<br /><br />Ademais, entendo que, em casos como o presente, de injusto indeferimento de benefício previdenciário, em que pese o preenchimento dos requisitos legais para a sua concessão, estar-se-á diante de dano moral in re ipsa, sendo dispensada a comprovação dos danos, restando estes flagrantes pelas próprias circunstâncias do caso.<br /><br />É evidente que a aplicação do viés punitivo da indenização reveste-se de caráter pedagógico, de modo a tornar o agente causador do dano mais cauteloso e desestimulá-lo à repetição do ilícito. Entretanto, convém ponderar que o valor indenizatório também deve guardar relação com a extensão do dano, devendo ser fixado proporcionalmente, de modo a não servir como instrumento de enriquecimento da vítima, mas sim de compensação.<br /><br />Neste sentido trazemos, as seguintes decisões :<br /><br />“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. SUSPENSÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.- A decisão agravada apreciou a preliminar aduzida de incompetência absoluta do Juízo a quo, afastando-a, de pronto, uma vez que a parte autora formulou pedidos cumulativos de manutenção do auxílio-doença e de indenização por danos morais pela suspensão indevida de benefício de cunho substitutivo da remuneração, o que determina a competência do Juízo especializado em Direito Previdenciário. Precedente desta Eg. Corte.- Igualmente esposou a decisão agravada acerca do pedido de indenização por danos morais, aplicando o artigo 37, § 6º, da CRFB/88, no tocante à responsabilidade civil objetiva do Estado, segundo a qual basta a comprovação do fato, o dano e o nexo de causalidade entre um e outro, sendo despicienda aferição da culpa.37§ 6ºCRFB/88- Foi elaborado minucioso relatório acerca dos acontecimentos que ensejaram a inequívoca cessação injustificada, portanto, indevida do benefício do auxílio-doença. Fundamentou o decisum no sentido de que privar o autor da sua remuneração e posteriormente reconhecer a permanência da incapacidade para o trabalho e conceder o benefício é conduta no mínimo contraditória que demonstra o desrespeito para com o segurado e com a sua dignidade humana, inclusive, porque a cassação do benefício só poderia vir a agravar a situação da sua enfermidade.- Concluiu que são evidentes os transtornos, a dor e o abalo sofridos pelo autor com a cassação do benefício que, frise-se mais uma vez, é de natureza alimentar, durante quase seis meses e, provavelmente única fonte de renda, obrigando-o a sujeitar-se à via judicial com os percalços e vicissitudes inerentes para pleitear o seu direito que foi, posteriormente, reconhecido administrativamente e judicialmente pela própria autarquia.- Por fim, arrematou a questão, concluindo pela existência de dano moral reparável, considerando, inclusive, a sua presunção hominis ou facti, isto é, independentemente de prova específica.- Quanto à fixação do quantum indenizatório, considerando as peculiaridades do caso, foi reputada como razoável a condenação do INSS no pagamento de quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais, tendo como parâmetro o seu caráter compensatório e punitivo, mantendo, por conseguinte, a sentença.- A decisão agravada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, devendo ser ressaltado que inexiste qualquer novidade nas razões recursais que ensejasse modificação nos seus fundamentos, uma vez que a agravante se limita a repetir os fundamentos outrora aduzidos e combatidos.- Agravo interno não provido.”(422880 RJ 2007.51.51.003972-1, Relator: Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 30/04/2009, SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::18/05/2009 - Página::25, undefined)<br /><br /> “RESPONSABILIDADE CIVIL. INSS. ERRO NO INDEFERIMENTO DA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. PROPORCIONALIDADE. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. I- Rejeitada a preliminar arguida pelo INSS em suas razões de apelação, uma vez que a Procuradoria de Assistência Judiciária, à época da propositura da presente ação, tinha legitimidade ativa para representar judicialmente os legalmente necessitados, nos termos do art. 28, I, da Lei Complementar n. 478/86, legitimidade que perdurou até a implementação efetiva da Defensoria Pública. II- A responsabilidade civil do INSS reveste-se de caráter objetivo, nos termos do referido art. 37, § 6º, da Constituição Federal. III- A hipótese dos autos não trata de mero atraso no processo de implementação do benefício previdenciário, o qual, via de regra, não dá ensejo à responsabilidade civil do INSS, mas da ocorrência de erro na análise dos pressupostos necessários à concessão do benefício previdenciário, sendo que a própria autarquia reconheceu a existência da conduta que causou inegável prejuízo à Autora. IV- O dano moral é decorrência lógica da ocorrência do fato, visto que o cancelamento do benefício e a ausência dos pagamentos devidos à Autora, fizeram com que a mesma experimentasse dor, amargura e sensação de impotência, principalmente em relação ao vexame e à privação dos recursos necessários ao cuidado de sua saúde. V- No tocante ao quantum devido a título de indenização por danos morais, a sentença deve ser reformada, porquanto o valor de R$100.000, 00 (cem mil reais), fixado pelo MM. Juízo a quo, não está em sintonia com a jurisprudência sobre a matéria. VI- Quantum indenizatório reduzido para o valor de 100 salários-mínimos, o qual entendo compatível com a gravidade dos fatos, afastada, outrossim, a aplicação da atualização monetária pelo IPC, como estabelecida na sentença. VII- Remessa oficial e apelação parcialmente providas.”(AC 200261000018944, JUIZA REGINA COSTA, TRF3 - SEXTA TURMA, 08/02/2010) ( grifos e negritos nossos)<br /><br />Assim sendo requer o autor a condenação da autarquia ré no pagamento de danos morais no importe de R$ 10.000,00.<br /><br />III - DA TUTELA ANTECIPADA<br /><br />Após a realização da perícia, requer-se a antecipação dos efeitos da prestação jurisdicional, correspondente à concessão do benefício previdenciário do auxílio doença.<br /><br />A prestação pretendida com o ajuizamento da presente ação é de caráter alimentar, sendo indispensável à subsistência do Requerente, que, em virtude da doença apresentada, está impedido de exercer suas atividades habituais.<br /><br />A aparência do direito, que corresponde ao requisito legal da prova inequívoca e da verossimilhança da alegação, está presente nos fatos alegados e nas provas juntadas nesta inicial, formando o conjunto probatório necessário para a realização da cognição sumário, indispensável a essa tutela de urgência.<br /><br />Como visto acima, pleita-se uma prestação de natureza alimentar, indispensável por si mesmo à própria sobrevivência do Requerente, pessoa simples, doente e, impossibilitado de arcar com suas despesas, agravadas pela doença e pela idade.<br /><br />O Requerente, sendo segurado do Instituto Requerido, tendo o direito ao benefício previdenciário e, estando evidente os fatos que o ensejam, não pode aceitar, ainda que por um período de tempo, ver transferidos a parentes e amigos, que vivem a duras custas, o encargo que visou assegurou, pela filiação e contribuição ao Instituto Requerido.<br /><br />Em razão de o caráter alimentar da pretensão deduzida em juízo, e que sua ausência no momento presente não poderá ser suprida no futuro, nem mesmo pela melhor das recomposições dos valores atrasados, vê-se deparado ao receio de dano irreparável ou de difícil reparação.<br /><br />Nos contornos desta lide, é inafastável a idéia de demora na prestação jurisdicional, pois as ações movidas contra o Instituto Requerido são alvo de inúmeros recursos e sujeito a procedimentos que provocam uma espera de anos para a solução do litígio, não sendo rara as situações em que a doença (vida) não espera a justiça (lenta).<br /><br />Essa demora, por si só, pode negar o direito pleiteado pelo Requerente sem qualquer julgamento de mérito. Em razão deste efeito devastador do tempo no processo, que é acentuado nas ações movidas contra o Instituto Requerido, pela verossimilhança das alegações, pelos fatos e elementos probatórios trazidos nesta inicial e pela natureza alimentar da prestação de direito material, busca-se uma tutela de urgência, visto que o Requerente conta hoje com 58 ( cinqüenta e oito ) anos e em decorrência de sua idade e patologia, valendo-se para tal da tutela antecipatória.<br /><br />Comprovados tais fatos, a liminar pleiteada deve ser concedida, uma vez que a antecipação de tutela nestes casos já é prática constante dos Tribunais como abaixo se vê:<br /><br />“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO - AGRAVO DO ART. 557, § 1º, DO CPC - RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA – IMPLEMENTADOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA - AGRAVO IMPROVIDO. A princípio, há prova suficiente de que o autor encontra-se incapacitado para o trabalho, sendo certo, inclusive, que o mesmo esteve em gozo anterior de auxílio-doença no período de 25/11/2002 a 30/04/2005, o que demonstra a verossimilhança de suas alegações, não havendo nos autos nenhuma evidência de que seus males tenham desaparecido. As provas trazidas pelo agravante não lograram a corroborar a decisão administrativa, na qual o INSS revogou o benefício anteriormente concedido. Portanto, não se comprovou, no presente agravo, os motivos que deram ensejo à suspensão do auxílio-doença, na via administrativa. Em se tratando o benefício previdenciário de natureza alimentar, resta configurado o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, caso aguarde o julgamento do feito para a apreciação da tutela buscada. Agravo interposto na forma do art. 557, § 1º, do CPC, improvido”. (AI 200603000950208, JUIZA LEIDE POLO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, 18/03/2011)<br /><br />Por outro lado, não há que se falar em irreversibilidade ou lesão a direito por parte do réu, pois todos os documentos anexos demonstram que o autor não se encontra capacitado para desempenhar suas funções, deixando claro que o que houve foi um total equívoco por parte do preposto do órgão previdenciário quando da análise às condições do beneficiário.<br /> <br />Requer a realização com urgência de prova pericial, devendo ser deferida tal prova, a fim de que se apurem, através de perito oficial designado por este digno juízo, as exatas condições físicas e clínicas do autor, até porque os laudos juntados aos autos, apesar de idôneos, autênticos e fiéis, foram elaborados pelo assistente que acompanhou todo o tratamento do mesmo, o qual não possui as mesmas características de um perito judicial.<br /><br />Destarte, conforme visto alhures, e diante dos fatos e das provas arroladas na inicial, destacando-se a perícia judicial que deverá ser realizada e que comprovará as alegações do Requerente, há a possibilidade da concessão as antecipação da tutela, requerendo-a desde já, após a perícia, determinando-se ao Requerido que efetue imediatamente o pagamento do benefício previdenciário do auxílio- doença a expedição de ofício ao Instituto Nacional de Seguridade Social, a fim de que o mesmo seja intimado de referida decisão;<br /><br />IV – DA JUSTIÇA GRATUITA<br /><br />O requerente não tem condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízos ainda maiores ao seu sustento e ao de sua família, até porque apresenta gastos com medicamentos e seu tratamento. Ademais seria injusto cobrar do mesmo as custas e despesas processuais, vez que somente vem a porta da judiciário pleitear direito que lhe está sendo tolhido pela ré.<br /><br />Diante disso, bem como pelo fato de se tratar de questão previdenciária, requer sejam concedidos os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, assim como assegura a Lei 1.060/50.<br /><br />V - DOS REQUERIMENTOS<br /> <br />“Ex Positis”, requer a Vossa Excelência,<br /><br />a-) a citação do Requerido para que, querendo, apresente contestação, sob pena de confissão e revelia, para, ao final, julgar procedente o pedido de concessão de benefício previdenciário de auxílio doença desde 02/02/2012, nos termos desta inicial, com juros e correção monetária, tornando definitiva a tutela antecipada e, condenando ainda o Requerido no pagamento das custas, despesas processuais, honorários advocatícios, demais cominações legais e, implementando o auxilio doença ora pleiteado e continuando o pagando ao Requerente do beneficio enquanto persistir a doença ensejadora do mesmo, ou caso seja comprovada a incapacidade total e permanente do requerente a implementação de aposentadoria por invalidez;<br /><br />b-) A condenação da autarquia ré ao pagamento de danos morais no importe de R$ 10.000,00 (Dez Mil Reais);<br /><br />c-) a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional após a perícia, referente ao pagamento do benefício previdenciário, nos termos do artigo 273 do CPC;<br /><br />d-) a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita;<br /><br />e-) Requer-se ainda a nomeação de perito médico ortopedista, escolhido por este M. Juízo, para a realização da perícia médica, inclusive os exames necessário e indispensáveis para a constatação da doença, respondendo aos quesitos formulados e apresentados abaixo.<br /><br /> Protesta a produção das provas por todos os meios de direito permitidos, especialmente o depoimento pessoal do representante legal do Requerido, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos e perícia.<br /><br />Da - se à causa o valor de R$ 17.464,00 (Dezessete Mil e Quatrocentos e Sessenta e Quatro Reais).<br /> <br /><br />Nestes Termos,<br /> <br />Pede Deferimento.<br /> <br />Santo André, 26 de Março de 2012.<br /><br /><br /><br /><br />______________________________<br />Alessandra Zerrenner Varela<br />OAB/SP nº257.569<br /> <br /> QUESITOS PARA REALIZAÇÃO DA PERÍCIA: <br /> <br />1) A pessoa periciada encontra-se acometida de alguma patologia ou lesão, devendo, em caso positivo, indicar qual(quais), mencionando o CID;<br />2) O periciado sofre ou sofreu de algum tipo de enfermidade física ou mental? Sendo afirmativa a resposta, qual(is)? (descrição sucinta e indicação do respectivo código CID)<br />3) Qual o grau de evolução da(s) patologia(s) verificada(s), devendo, se for o caso, fundamentar, mencionando, inclusive, eventual progressão ou regressão da(s) patologia(s);<br />4) A que limitações mentais ou físicas a que a pessoa periciada está sujeita (cognição, concentração, relacionamento interpessoal, esforço físico geral ou com alguma parte do corpo, soerguimento de peso, manutenção em determinada posição, exposição ao sol, movimentos repetitivos, exposição ao ruído etc.);<br />5) Se a(s) patologia(s) que acomete(m) a pessoa periciada é(são) passível(eis) de cura, tratamento ou controle que permita a ela a mesma vida laborativa anterior com um mínimo de sacrifício, fundamentando sua resposta;<br />6) Qual o tipo de tratamento (medicamentoso, cirúrgico, fisioterápico etc) existente para o caso, sua duração e se o mesmo é disponibilizado pelo sistema público de saúde no Município ou região de residência da pessoa periciada, informando, na hipótese de não haver total amparo da rede pública, o custo aproximado do tratamento e em caso de positivo, informar se o periciado encontrará com facilidade o(s) medicamento(s) e tratamento(s).<br />7) Se existe, sob o ponto de vista clínico, possibilidade presente ou futura de readaptação para outro tipo de atividade condizente com a escolaridade e a idade atual do periciado, na hipótese de haver incapacidade permanente para a profissão da pessoa periciada, mencionando exemplos de atividades que seriam compatíveis com as limitações clínicas apresentadas;<br />8) Com a idade atual do(a) periciado(a) e a sua doença, teria facilidade em encontrar um emprego que o(a) remunere de forma compatível com o que necessita para o seu tratamento médico?<br />9) No ponto de vista clinico, psicológico, o periciado, com a sua patologia, idade, escolaridade, aspectos físicos e mentais seria aceito com facilidade no mercado de trabalho para a sua profissão ou uma atividade compatível as suas limitações? Citar exemplos.<br />10) O periciado poderá sofrer discriminações das pessoas no convívio social devido a sua enfermidade?<br />11) A Enfermidade foi curada integralmente? Sendo negativa a resposta, há possibilidade de cura?<br />12) Quais as conseqüências decorrentes da(s) enfermidade(s) para o periciado?<br />13) A doença de que a parte autora padece se manifesta de forma objetiva ou subjetiva?<br />14) Há outras informações, inclusive sobre doenças diversas das mencionadas na petição inicial, que podem ser úteis à solução da lide?<br />15) Descreva a etiologia da doença e a(s) lesão (ões) encontrada(s) no periciado.<br />16) Informar qual a atividade profissional atual, e pregressa, do autor e quais as exigências fisiológicas e funcionais necessárias para o seu desempenho.<br />17) O quadro clínico do periciando caracteriza: a) incapacidade total e permanente? b) incapacidade total e temporária para a atividade habitual? c) incapacidade parcial e permanente? d) incapacidade parcial e temporária?Alehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-5531897182816420752012-03-02T17:31:00.000-08:002012-03-02T17:32:00.723-08:00Recurso Inominado PrevidenciarioEXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTO ANDRÉ – SÃO PAULO<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUÍTA<br />PROCESSO PREVIDÊNCIÁRIO Nº<br /><br /><br /><br />Requerentes, ambas já devidamente qualificadas nos autos do processo em epigrafe, por seus advogados que a esta subscrevem, vem respeitosa e tempestivamente a presença de Vossa Excelência, interpor<br /><br /><br />RECURSO INOMINADO<br /><br /><br />O que faz através do memorial em anexo, requerendo sua remessa em apenso para a Superior Instância, após cumprida as formalidades legais.<br /><br /><br />Importante ressaltar que deixa de recolher o preparo uma vez que é beneficiário da Justiça Gratuita, beneficio este concedido por Vossa Excelência na sentença ora impugnada.<br /><br />Nestes Termos, <br />Pede Deferimento.<br /><br />Santo André, 09 de Maio de 2011.<br /><br />Alessandra Zerrenner Varela<br />OAB/SP nº 257.569<br /><br /><br /><br />EGRÉGIO COLÉGIO RECURSAL<br /><br /><br />RAZÕES DE RECURSO INOMINADO<br /><br /><br />Recorrente: Adelaide Fátima de Morais Guimarães e Aline Aparecida de Moraes Guimarães<br />Recorrido: INSS – Instituto Nacional do Seguro Social<br />Origem: Juizado Especial Federal Subseção Santo André – SP<br />Processo Origem nº 0003399-30.2010.4.03.6317<br /><br /><br />Colenda Turma,<br /><br />Em que pese o conhecimento jurídico do Juiz “a quo” no presente caso, não agiu com o costumeiro acerto, necessitando a sentença proferida pelo mesmo ser reformada em sua íntegra, pois a matéria foi examinada em afronta as provas constantes dos autos e fundamentos jurídicos aplicáveis, bem como ao entendimento uniformizado desta corte como ficará demonstrado.<br /><br />As recorrentes propuseram ação contra o INSS postulando pensão por morte em virtude do falecimento do Senhor Aparecido Souza Guimarães, bem como o reconhecimento de que o beneficio concedido ao mesmo no processo nº 2008.63.17.005570-3 com sentença dada em 12/03/2009, que tramito pelo Juizado Especial Subsecção de Santo André, reconheceu ao falecido o benefício errôneo, uma vez que foi concedido LOAS e o correto seria aposentadoria por invalidez, posto a data da sentença o mesmo apresentava condição de segurado pois conforme se verifica do comunicado de decisão de 08/02/2010 com cópia em anexo a exordial, a última contribuição se deu em maio de 2008, tendo sido mantido a qualidade de segurado até 16/06/2009, o que garantiria ao mesmo direito à percepção de auxilio - doença e sua futura conversão em aposentadoria por invalidez, uma que a ação de concessão do LOAS foi distribuída em 06/08/2008.<br /><br />O INSS contestou.<br /><br />Adveio a Sentença em 28/04/2011, com publicação em 03/05/2011, a qual assim decidiu :<br /><br />“julgo improcedente o pedido dos autores e extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do disposto no artigo 269, inciso I, Código de Processo Civil. Sem honorários e sem custas porque incompatíveis nesta instância judicial. Publique-se, registre-se e intimem-se. Transitada em julgado, dê-se baixa no sistema. Nada mais.”<br /><br />Porém, a respeitável sentença encontra-se em dissonância com os entendimentos de Nossa Corte Superior e do entendimento uniformizado este Colégio Recursal, motivo pelo qual deve ser a mesma reformada, conforme passaremos a debater.<br /><br />I-) DA SENTENÇA<br /><br />O Magistrado “a quo” em sua sentença fundamenta sua decisão no seguinte sentido:<br /><br />“Inicialmente, ressalto que o falecido não fazia jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria por idade, motivo pelo qual, não há possibilidade de em tese converter referidos benefícios em pensão por morte.”<br /><br />Contudo o respeitável Juiz esqueceu-se de avaliar em sua decisão que o beneficio Assistencial concedido ao Senhor Aparecido no processo nº: 2008.63.17.005570-3 com sentença dada em 12/03/2009, foi reconhecido erroneamente, posto que a época fazia jus o mesmo a aposentadoria por invalidez, e que este erro for corrigido fará jus as requerentes a pensão por morte.<br /><br />Realizada perícia médica, o Sr. Perito concluiu pela incapacidade do falecido desde 07.06.2004. No presente caso, consta dos autos que Aparecido Souza Guimarães faleceu em 30.12.2009, sendo que, de acordo com os documentos anexos aos autos, o falecido contribuiu para o RGPS até agosto de 1995 e após a perda da qualidade de segurado voltou a contribuir somente em setembro de 2005,voltando a ter a condição de segurado.<br /><br />Portanto o que comprova que em 06/08/2008, data da distribuição da para concessão do LOAS, o “de cujus” tinha qualidade de segurado e que sua doença adveio após a sua filiação ao regime como determina a lei, motivo pelo qual deveria ter sido concedido aposentadoria por invalidez e não LOAS.<br /><br />Importante salientar que o falecido era contribuinte da Previdência Social desde 10/10/1977, tendo diversos vínculos garantindo inclusive um período de contribuição superior a quinze anos, portanto quando da sua incapacidade em 2004, o mesmo já era filiado da previdência social afastando – se a tese alegada que não poderia obter a aposentadoria por invalidez devido a doença ser anterior a filiação.<br /><br />Assim reconhecendo o erro cometido na concessão do benefício dado ao falecido na sentença do processo nº: 2008.63.17.005570-3 com sentença dada em 12/03/2009, reconhecido estará que as requerentes as condições exigidas por lei e conseqüentemente fazem jus a pensão por morte pleiteada na presente demanda.<br /><br />II-) DO DIREITO<br /><br />O art. 74 da Lei 8.213/91, estabelece que:<br /><br />“a pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não (...)”<br /><br />Portanto reconhecendo o direito do falecido Senhor Aparecido Souza Guimarães a aposentaria por invalidez, reconhecido estará o direito das recorrentes a pensão por morte, conforme estabelecido no artigo supra mencionado.<br /><br />Importante ainda faz- se demonstrar que houve erro na aplicação do benefício assistência na época da concessão do LOAS, pois se tal direito tivesse sido garantido a época hoje não estaríamos diante do presente debate, uma vez que o direito a pensão por morte já se encontraria reconhecido.<br /><br />Como se pode verificar a época do ajuizamento da demanda de nº 2008.63.17.005570-3 com sentença dada em 12/03/2009, o falecido encontrava –se na qualidade de segurado conforme verificamos na cópia da distribuição da ação, bem com o decisão de negativa do INSS, assim sendo uma vez que apresentava condição de seguro, apresentava mas de 180 (cento e oitenta ) contribuições , o que garantiria ao mesmo o direito a percepção de auxilio doença e consecutivamente s comprovado que havia condições de recuperação aposentadoria por invalidez.<br /><br />Conforme comprovado pelo Sr. Perito o mesmo concluiu pela incapacidade do falecido desde 07.06.2004, sendo que o mesmo era contribuinte da Previdência Social desde 10/10/1977, tendo diversos vínculos garantindo inclusive um período de contribuição superior a quinze anos, portanto quando da sua incapacidade em 2004, tendo mas de 12 contribuições o que é exigido por lei.<br /><br />Consta dos autos que Aparecido Souza Guimarães faleceu em 30.12.2009, sendo que, de acordo com os documentos anexos aos autos, o falecido contribuiu para o RGPS de 10/10/1977 até agosto de 1995 e após a perda da qualidade de segurado voltou a contribuir somente em setembro de 2005,retomando a condição de segurado e efetuando os pagamentos da contribuição até Maio de 2008.<br /><br />Portanto o que comprova que em 06/08/2008, data da distribuição da para concessão do LOAS, o “de cujus” tinha qualidade de segurado e que sua doença adveio após a sua filiação ao Regime Geral da Previdência Social como determina a lei, motivo pelo qual deveria ter sido concedido aposentadoria por invalidez e não LOAS.<br /><br />Caso o segurado vivo estivesse, recebendo o benefício assistencial previsto na LOAS, e uma vez que já está cabalmente demonstrado que o mesmo teria direito a benefício previdenciário por incapacidade, o mesmo poderia pleitear a sua de conversão do beneficio assistencial em benefício previdenciário o que seria mas benéfico e justo a mesmo, tal medida necessária a fim de que o mesmo tivesse o direito de receber o 13º salário e o qual garantiria o direito de pensão a sua esposa quando do seu falecimento.<br /><br />Tal conversão é totalmente possível como a própria jurisprudência já se manifestou: <br /><br />“PREVIDENCIÁRIO. AMPARO ASSISTENCIAL CONVERTIDO EM APOSENTADORIA INVALIDEZ URBANA. CONDIÇÃO DE SEGURADO. DIREITO ADQUIRIDO. CUMULAÇÃO COM PENSÃO RURAL. POSSIBILIDADE. 1. A aposentadoria por invalidez exige duplo requisito: incapacidade laboral permanente e carência. 2. (…) 3. Demonstrada a incapacidade laboral permanente da autora, devida é a conversão do benefício administrativamente concedido de amparo assistencial em aposentadoria por invalidez. 4. É possível cumular o benefício de aposentadoria por invalidez urbana com a pensão rural, por apresentarem fatos geradores diversos e pressupostos básicos também distintos. Precedentes do STJ.” (TRF - 4ª Região, AC n. 2000.71.02.003578-4/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, DJU de 03-09-2003).grifos nossos.<br /><br />Assim uma vez reconhecido que o Falecido, se vivo fosse teria direito a correção do beneficio, teremos prova cabal para a concessão de pensão por morte aos seus dependentes, no caso à viúva e sua filha, ora recorrentes.<br /><br />Com o falecimento do segurado sua mulher e filha dependentes, que durante anos dedicaram - se ao cuidado do mesmo, ficaram ao desamparo por descaso e descuido da autarquia ré ao não verificar devidamente o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício previdenciário aposentadoria por invalidez, bem como uma falha da interpretação legal dada pelo juiz “a quo” dentro da demanda de nº 2008.63.17.005570-3 com sentença dada em 12/03/2009, como vemos o erro do juízo “ a quo”, não é somente na presente sentença, mas já vem da sentença prolatada em 12/03/2009, ação esta que não erra acompanhada por advogado motivo pelo qual acabou a parte mesmo prejudicada quedando –se inerte.<br /><br />Uma vez já demonstrada que o mesmo teria direito ao recebimento de beneficio previdenciário, medida que se impõe é a concessão nesse caso de pensão à suas dependentes, por questão de justiça.<br /><br />A pensão por morte é devida ao dependente de segurado estando ou não em gozo de benefício. No presente caso como restou cabalmente comprovado que o segurado deveria estar recebendo beneficio quando de seu falecimento, a sua esposa e única dependente faz jus ao recebimento de pensão.<br /><br />Diverso não é o entendimento da nossa jurisprudência:<br /><br />PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE. RURÍCOLA. FUNGIBILIDADE DE AMPARO E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. NÃO PROVIMENTO DA APELAÇÃO E DO RECURSO ADESIVO. I. É pacífico na jurisprudência que de amparo social ou LOAS não deriva a obrigação do pagamento de pensão por morte, o que se justifica por vários argumentos formais e orçamentários. II. Entretanto, é juridicamente sustentável conceder tal pensão em casos nos quais havia a possibilidade de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez àqueles que receberam LOAS. Ou seja, havendo fungibilidade no tocante à concessão de benefícios previdenciários e da prestação assistencial de que trata a Lei 8.742/1993, é possível o reconhecimento do direito ao pagamento da pensão, não derivada do LOAS mas do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez que poderia ter sido implantada ao falecido. III. Incapacidade laborativa demonstrada pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), que relata a concessão amparo social a portador de deficiência, deixando o segurado de trabalhar por incapacidade laboral posterior à filiação. IV. Cumprimento da carência demonstrado pelo exercício de emprego rural sem registro em carteira. V. Manutenção da qualidade de segurado em decorrência da superveniência de doença incapacitante, constatada na perícia que fundamentou a concessão do benefício assistencial. VI. Dependência econômica demonstrada pelas certidões de casamento e de óbito, confirmadas por prova oral. VII. Pensão por morte devida a partir da data da citação, acrescida de correção monetária e juros. VIII. Sucumbência parcial mantida. IX. Não provimento da apelação do réu e do recurso adesivo da autora.(AC 200603990099532, JUIZ CARLOS FRANCISCO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, 11/04/2011)( grifos nossos).<br /><br />“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DO COMPANHEIRO, TITULAR DE RENDA MENSAL VITALÍCIA A INVÁLIDOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. O benefício de renda mensal vitalícia é de natureza assistencial e caráter pessoal, sendo incompatível a sua transmissão “causa mortis” na forma de pensão a dependentes e/ou sucessores do beneficiário. “In casu”, tendo restado comprovado que o “de cujus” já havia implementado, à época do óbito, os requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez, faz jus a parte autora ao benefício de pensão por morte almejado”. (TRF - 4ª Região, AC n. 2001.04.01.064711-2/PR, Quinta Turma, Rel. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DJU de 27-08-2003). (grifos nossos)<br /><br />“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E DEFINITIVA CONSTATADA POR PROVA PERICIAL, QUANDO O AUTOR OSTENTAVA A QUALIDADE DE SEGURADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO E PERICIAIS. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA.<br />1. Comprovada, por perícia médica oficial, a incapacidade permanente e total do autor para o trabalho no momento da cessação do seu benefício de auxílio-doença, quando ele ainda ostentava a condição de segurado da Previdência Social, é de lhe ser deferida a conversão do benefício de amparo assistencial em aposentadoria por invalidez.<br />2. Segundo a jurisprudência do STJ, não ocorre a perda da qualidade de segurado, quando a falta de recolhimento da contribuição previdenciária por mais de doze meses consecutivos, decorre de incapacidade para o trabalho (REsp 310.264/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 6ª Turma, DJ 18.02.2002, p. 530.) (grifos nossos)<br />3. Honorários de advogado e periciais reduzidos para R$ 500,00 (quinhentos reais), em conformidade com a complexidade da causa e da prova realizada.<br />4. Apelação a que se nega provimento e remessa oficial a que se dá parcial provimento.” (TRF - PRIMEIRA REGIÃO<br />APELAÇÃO CIVEL - 200501990693891/MG, PRIMEIRA TURMA<br />Data da decisão: 11/04/2007, TRF10249119 DJ DATA:28/05/2007, Relator: JUIZ FEDERAL MIGUEL ÂNGELO DE ALVARENGA LOPES (CONV.)).<br /><br />O artigo 102, § 1º da Lei de Benefícios estabelece que:<br /><br />“A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos”.<br /><br />Portanto após todo o direito debatido, resta claro que as recorrentes apresenta direito a pensão por morte do Senhor Aparecida Souza Guimarães, devendo ser reformada a sentença “ a quo”o que se da por motivo de Justiça !!<br /><br />III-) DO PEDIDO<br /><br />Ante todo o exposto requer:<br /><br />1-) A procedência do presente recurso para reformar a sentença “ a quo”, reconhecendo o direito a pensão por morte da recorrentes com sua imediata implementação, tendo em vista que o benefício concedido no processo nº 2008.63.17.005570-3 com sentença dada em 12/03/2009, na verdade foi concedido de forma errônea sendo que o falecido fazia juz a perceber aposentadoria por invalidez uma vez que sua doença se deu após a filiação ao Regime Geral da Previdência Social e a data da distribuição da ação apresentava condição de segurado ;<br /><br />2-) A condenação da recorrida ao pagamento dos benefícios desde a data da negativado do pedido de pensão por morte, ou seja 08/02/2010, até a data da implementação do beneficio com correção monetária e juros, tudo devidamente corrigidos até a data do devido pagamento;<br /><br />3-) A condenação da recorrida ao pagamento de custas e honorários advocatícios no importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.<br /><br />Termos em que,<br />Pede deferimento.<br /><br />Santo André, 09 de Maio de 2011.<br /><br /><br />Alessandra Zerrenner Varela<br />OAB/SP nº 257.569Alehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-56413226186085259732012-03-02T17:25:00.000-08:002012-03-02T17:26:31.067-08:00Noticia STF Menor InfratorNotícias STF <br />1ª Turma: Menor infrator internado há um ano recebe liberdade assistida <br />Um menor de idade teve liberdade assistida concedida pela maioria dos ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF). O Habeas Corpus (HC) 93784 foi impetrado pela Defensoria Pública do estado do Piauí, sob alegação de excesso de prazo na internação do menor acusado de ato infracional. <br />Conforme a ação, o menor foi apreendido em 11 de julho de 2007, mas em abril de 2008, o processo ainda estava na fase de defesa prévia. Assim, quase um ano depois da apreensão do menor não houve qualquer data prevista para encerramento do caso. <br />"O paciente (menor) ficou à disposição da 2ª Vara da Criança e do Adolescente do Piauí por quase um ano, sem que o magistrado processante tomasse as providências necessárias para a conclusão da causa", disse o relator, ministro Carlos Ayres Britto. Segundo ele, o magistrado sequer prestou a totalidade das informações requeridas. "As informações só vieram aos autos por meio de petição juntada pela Defensoria Pública do Piauí", afirmou. <br />O ministro votou no sentido de superar a Súmula 691 e concedeu a ordem. "Os autos evidenciam o injustificado alongamento no perfil do processo a que responde o paciente", entendeu o relator. Ele salientou que não há informação nos autos de que após a concessão da liminar o menor tenha praticado outros atos infracionais. <br />Carlos Ayres Britto lembrou dispositivo constitucional sobre o tema. O artigo 227, parágrafo 3º, inciso V, dispõe que o direito à proteção especial abrangerá a obediência aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento quando da aplicação de qualquer medida privativa de liberdade. <br />"O caso é de calibragem de valores constitucionais de primeira grandeza. Por um lado, o exercício do poder-dever de julgar, por outro lado o direito subjetivo à razoável duração do processo e aos meios que garantam a celeridade de sua tramitação", ressaltou o relator. A ministra Cármen Lúcia recordou que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê, no máximo, 45 dias para a internação. <br />Ela e o ministro Marco Aurélio acompanharam o voto do relator pelo relaxamento da internação para que o menor permaneça em liberdade assistida. Os ministros Ricardo Lewandowski e Menezes Direito votaram pelo arquivamento do HC, mas concederam o pedido de ofício. <br />EC/LF <br />Processos relacionados: HC 93784 <br />Fonte: www.stf.jus.brAlehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-32712097965944589712012-03-02T17:23:00.000-08:002012-03-02T17:24:08.599-08:00Menor Infrator Jurisprudência7 - STJ. Menor. «Habeas corpus». Ato infracional equiparado a roubo. Internação. Progressão de medida denegada. Fundamentação deficiente. Constrangimento ilegal caracterizado. Ordem concedida. ECA, art. 4º.<br />«Tratando-se de menor inimputável, não existe pretensão punitiva estatal propriamente, mas apenas pretensão educativa, que, na verdade, é dever não só do Estado, mas da família, da comunidade e da sociedade em geral, conforme disposto expressamente na legislação de regência (Lei 8.069/90, art. 4º). Assim sendo, não se deve afastar da finalidade precípua da Lei 8.069/90, que é conferir proteção integral à criança e ao adolescente, mesmo que autor de ato infracional, buscando reeducar e corrigi (...) => Ementa completa<br />Íntegra clique aqui<br />8 - STJ. Menor. «Habeas corpus». Ato infracional equiparado ao crime de roubo. Aplicação da medida de semiliberdade. Restrição ao direito de visita à família. Possibilidade. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. Precedentes do STJ. ECA, arts. 120, § 2º e 124, § 2º. CPP, art. 647. CP, art, 157, «caput».<br />«O regime de semiliberdade implica, necessariamente, a possibilidade de realização de atividades externas relativas à escolarização e à profissionalização, sendo dispensável a autorização judicial apenas para a freqüência à escola e, se for o caso, ao local de trabalho, sem significar que o adolescente inserido nessa medida sócio-educativa possa deixar de recolher-se à respectiva unidade de atendimento no período noturno ou durante os finais de semana, uma vez que é a autoridade judicial a respo (...) => Ementa completa<br />Íntegra clique aqui<br />9 - STJ. «Habeas corpus». Menor. Ato infracional equiparado ao roubo majorado. Confissão. Desistência de produção de outras provas. Aplicação da medida de internação sem instrução probatória. Constrangimento ilegal caracterizado. Precedentes do STJ. ECA, art. 121. CPP, art. 647.<br />«A aplicação de medida sócio-educativa de internação a adolescente, sem a devida instrução probatória, constitui constrangimento ilegal passível de reforma pela via do writ.» (...) => Ementa completa<br />Íntegra clique aqui<br />10 - STJ. Menor. Ato infracional equiparado ao roubo majorado. Aplicação da medida de internação. Violação aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa. Precedentes do STJ. CF/88, art. 5º, LIV e LV. ECA, arts. 110 e 121.<br />«A ampla defesa, um dos corolários do devido processo legal, é garantia processual aplicável também ao procedimento previsto na Lei 8.069/90, não sendo admissível o seu afastamento por iniciativa do defensor e do membro do Ministério Público.» (...) => Ementa completa<br />Íntegra clique aqui<br />11 - STJ. Menor. Ato infracional equiparado a roubo. Confissão. Desistência de produção de outras provas. Impossibilidade. Nulidade reconhecida. Ampla defesa. CF/88, art. 5º, LV. ECA, arts. 110 e 111.<br />«Mesmo após confissão, não pode o juiz, no curso da instrução, dispensar outras provas, sob pena de cerceamento de defesa. A ampla defesa e os meios a ela inerentes são processualmente indeclináveis, deles não se abrindo mão; portanto não se admite, em relação a eles, haja renúncia.» (...) => Ementa completa<br />Íntegra clique aqui<br />12 - STF. Menor. Ato infracional. Representação. Procedência. Regime de semiliberdade. Execução socioeducativa. Nova apreensão por ato infracional grave. Instauração de outra representação. Nova medida de semiliberdade. Substituição conseqüente do primeiro regime por internação sem prazo determinado. Aplicação extensiva do art. 113 do ECA. (Lei 8.069/90). Inadmissibilidade. HC deferido. Inteligência dos arts. 110, 111 e 122 do ECA.<br />«Não é lícito, sobretudo em processo de execução socioeducativa, substituir medida de semiliberdade, imposta em processo de conhecimento, por internação sem prazo determinado, à conta de novo ato infracional do adolescente.» (...) => Ementa completa<br />Íntegra clique aqui<br />13 - STJ. Menor. Porte de arma. Ato infracional equiparado aos delitos previstos na Lei 10.826/2003, arts. 14 e 16, IV. Internação. Impossibilidade. Falta de previsão legal. ECA, art. 122. Rol taxativo.<br />«A internação do menor é medida excepcional, cabível nas hipóteses taxativamente previstas em lei (ECA, art. 122), dentre as quais não se enquadra o ato infracional equiparado ao porte ilegal de arma, praticado por menor sem antecedentes pertinentes.» (...) => Ementa completa<br />Íntegra clique aqui<br />14 - STJ. Menor. Ato infracional. Oitiva informal. Notificação pelo Ministério Público. Requerimento através do Judiciário. Possibilidade, desde que comprovada a necessidade. Indeferimento. Possibilidade. ECA, art. 179, parágrafo único. Exegese.<br />«O art. 179, parágrafo único, do ECA não impôs qualquer formalidade para a realização da notificação dos responsáveis legais do adolescente para a oitiva informal. Não obstante, em obediência aos princípios da proteção integral e da prioridade absoluta, o ato deve ser efetuado da forma mais rápida e eficaz possível. Nada impede que, na impossibilidade de notificação pelo órgão ministerial, conforme a previsão do parágrafo único do referido artigo, seja requerida a diligência ao Judiciário, uma v (...) => Ementa completa<br />Íntegra clique aqui<br />15 - STJ. Menor. Ato infracional. Oitiva informal. Notificação pelo Ministério Público. Da possibilidade de ser requerida através do Judiciário. Considerações da Minª. Laurita Vaz sobre o tema. ECA, art. 179, parágrafo único. Exegese.<br />«... Na hipótese vertente, ante a ausência do adolescente à oitiva informal, o membro do Ministério Público designou nova data e requereu a notificação dos responsáveis legais pelo Judiciário. Evidencia-se, contudo, não ter havido qualquer tentativa de notificação de sua parte, requerendo-se, diretamente, ao Poder Judiciário o deferimento do pedido de diligência. Sobre o assunto, deve-se realizar um interpretação sistemática da Lei 8.069/90, visto que os princípios basilares instituídos na le (...) => Ementa completa<br />Íntegra clique aqui<br />16 - STJ. Menor. Ato infracional. Oitiva informal. Notificação pelo Ministério Público. Finalidade e formalidades. Considerações da Minª. Laurita Vaz sobre o tema. ECA, art. 179, parágrafo único. Exegese.<br />«... Como se vê, a referida norma preceitua a oitiva informal, também denominada de audiência preliminar ou ministerial, que deverá ser realizada em busca de informações e elementos circunstanciais, analisando-se, inclusive, os antecedentes e a gravidade da conduta praticada, para que representante do Parquet, ao examinar o caso concreto, possa verificar a plausibilidade de arquivamento, concessão de remissão ou representação ao Juízo para aplicação de medida sócio-educativa. Depreende-se, as (...) => Ementa completa<br />Íntegra clique aqui<br />17 - STJ. Menor. Prática de ato infracional equiparado à direção sem habilitação. Imposição de multa. Valor a ser revertido para o fundo municipal de infância e adolescência. Precedente do STJ. ECA, arts. 154 e 214.<br />«Por previsão do ECA, arts. 154 e 214 - as multas e penalidades impostas pelo Juízo da Criança e do Adolescente devem ser destinadas ao Fundo Municipal da Infância e da Juventude. Não há, no Estatuto da Criança e do Adolescente, distinção entre as multas advindas de infrações administrativas ou daquelas estabelecidas em função do cometimento de ato infracional. Irresignação que merece ser provida para alterar a destinação da multa imposta.» (...) => Ementa completa<br />Íntegra clique aqui<br />18 - STJ. Menor. Ato infracional equiparado ao roubo duplamente majorado. Internação. Possibilidade. Precedentes do STJ. ECA, art. 122, I.<br />«A medida sócio-educativa de internação, prevista no art. 122, I, do ECA, é cabível em casos de atos infracionais equivalentes ao delito de roubo majorado.» (...) => Ementa completa<br />Íntegra clique aqui<br />19 - STJ. Servidor público. Mandado de segurança. Processo administrativo disciplinar. Princípios do contraditório e da ampla defesa. Observância. Prazo prescricional. Prescrição. Inocorrência. Ato infracional capitulado como crime. Prescrição com este. Segurança denegada. Lei 1.711/52, art. 213. Lei 8.112/90, art. 142, § 2º.<br />«Ausência de tipificação do fato e da informação da pena cominada no termo de indiciamento, irregularidade na citação, ausência de provas relevantes e prejuízo para a defesa não demonstrados. Tanto o art. 213, da Lei 1.711/52, quanto o art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90 determinam que a prescrição do ato infracional também capitulado como crime ocorre juntamente com este. Segurança denegada.» (...) => Ementa completa<br />Íntegra clique aqui<br />20 - STJ. Menor. Ato infracional equiparado a roubo qualificado. Medida de semi-liberdade. Direito à visitação familiar restringido. Possibilidade. ECA, art. 120.<br />«Consoante reiterados julgados desta Corte Superior, o disposto no art. 120 da Lei 8.069/90, que regulamenta a reintegração do jovem infrator à sociedade, possibilita a imposição de restrições às saídas deste nos finais de semana, para a visita de seus familiares. Isto porque, tal dispositivo não afasta o controle e a fiscalização pelo Judiciário das atividades externas realizadas pelo infrator, quando submetido à medida de semi-liberdade.» (...) => Ementa completa<br />Íntegra clique aquiAlehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-62425347962084438642012-03-02T17:13:00.001-08:002012-03-02T17:14:23.268-08:00resposta a acusação furto crime impossivelEXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ – SP<br /> <br /><br /><br /><br /><br /><br /> <br /><br />PROCESSO CRIME Nº xx/xx<br /><br /><br /><br /><br />denunciado, já devidamente qualificado nos autos acima mencionados que lhe promove a Justiça Pública, por seu advogado nomeado nos termos do Convênio Defensoria Público e OAB/SP conforme ofício de fls. 98, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, na forma dos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal, apresentar sua <br /><br />RESPOSTA À ACUSAÇÃO<br /><br /><br />com base nos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:<br /><br />I – SÍNTESE PROCESSUAL<br /><br />Instaurou –se o inquérito policial por meio de Auto de Prisão em Flagrante delito, em data de 04 de Janeiro de 2012, oportunidade em que o ora denunciado Leandro de Almeida Avila, foi conduzido á presença da autoridade policial, logo após supostamente furtado, peças de roupas da Lojas Pernambucanas, localizada na Avenida Industrial nº 600, Bairro Industrial nesta comarca.<br /><br />Inicialmente os fatos chegaram ao conhecimento da autoridade policial, por meio de Boletim de Ocorrência de nº38/2012, onde os fatos são tratados de forma sucinta.<br /><br />Iniciada a produção de peças para instrução do procedimento administrativo restou apurado por meio da oitiva da condutora e primeira testemunha a pessoa de THIAGO SOUZA DA SILVA, o qual esclareceu que é Assessor de Clientes, desempenhando suas funções nas Lojas Pernambucanas, assim por volta das 16:00 horas, recebeu informações acerca de que “ ... um desconhecido de sexo masculino, trajando camisa do Palmeiras, o qual teria sido visto saindo do provador, com peças de roupas ...”(sic). Inicialmente o declarante, identificou o desconhecido a certa distância, passou a acompanhar essa pessoa observando quando ele dissimuladamente dispensou de sensores anti-furto, afixados na “res furtiva”, em seguida deixou as dependências dos estabelecimento, ato continuo, Thiago notificou os fatos ocorridos, saindo no encalço dessa pessoa e na companhia de Gualberto, vigilante do Shopping, lograram dete – ló nas adjacências do estabelecimento ( estacionamento) solicitando concurso policial..<br /><br />A testemunha GUABERTO DA FONSECA DE JESUS na fase administrativa foi ouvido, corroborando em sua oitiva com os fatos declinados por Thiago, acerca das informações e ações que culminaram na prisão do implicado Leandro.<br /> <br />Em seu interrogatório na fase administrativa Leandro reservou – se a seu direito constitucional de permanecer calado e apenas manifesta – se em Juízo.<br /><br />Em virtude de tais fatos o Ministério Público, denunciou LEANDRO DE ALMEIDA AVILA, como incurso no artigo 155, “caput”, c.c. art 14, II todos de Código Penal.<br /><br />II – DO DIREITO<br /><br />a-) Da Absolvição por Falta de Provas<br /><br />Inicialmente requer a defesa a absolvição do denunciado uma vez que deve prevalecer se o princípio da presunção de inocência, ou seja não cabe ao acusado o dever de provar sua inocência, mas sim cabe ao Estado (acusador) comprovar as sua culpa.<br /><br />Conforme podemos observar do relatado nas fls. 04 e 05 pelo condutor Thiago o qual efetuou a prisão em fragrante, o denunciado foi pego fora da loja já no estacionamento, sendo que a única prova dos fatos e o mesmo estar na posse de duas roupas comercializadas pela Loja, contudo o denunciado argumentou que a mercadorias eram produtos de troca, por teriam sido adquiridas por sua irmã, sendo que este foi condenado por seus perseguidores por não estar em posse do cupom fiscal.<br /><br />Contudo e de praxe do comércio nas épocas festivas apenas com a presença da etiqueta que comprove ser o bem comercializado na loja para a troca do produto, portanto tal fato não é prova suficiente para a condenação do acusada.<br /><br />Ademais os sensores de segurança, são dificílimos de serem retirados das mercadorias sem que lhe cause avarias (as quais não foram detectadas), muitas vezes até com o mecanismo adequado a retirada os caixas tem dificuldades em sua retirada, motivo pelo qual causa – nos estranheza os fatos narrados, e corrobora com a versão do denunciado, ou seja, que os sensores de alarme foram retirados por tratar –se de troca da mercadoria.<br /><br />Portanto diante das fragilidades das provas existentes requer a defesa a absolvição por falta de provas nos termos do artigo 386, VI e VII do CPP, nesse sentido trazemos:<br />"Assim diante das fragilidades das provas deve ser o denunciado absolvido, entendimento este protegido em Nossos Tribunais conforme abaixo mencionamos: <br />"Sendo conflitante a prova e não se podendo dar prevalência a esta ou aquela versão, é prudente a decisão que absolve o Réu". (AP. 29.889, TACrimSP, Relator Cunha Camargo).<br /><br />Lembramos ainda que simples indícios não é suficiente para a condenação, seguindo este entendimento apresentamos a seguintes jurisprudências:<br /><br />“Os indícios, por mais veementes que sejam, não bastam para alicerçar um juízo condenatório”.( RT 430/380).<br />.<br />“Em matéria de condenação criminal, não bastam meros indícios.A prova de autoria deve ser concludente, condenação no juízo criminal.Não havendo provas suficientes, a absolvição do réu deve prevalecer” ( RT 708/339)<br /><br />Mas caso esse não seja o Vosso entendimento, requer a defesa a analise do tópico seguinte;<br /><br />b-) Da Absolvição por Crime Impossível por Absoluta Ineficácia do Meio<br /><br /> No presente caso existe, ainda, a tentativa impunível, ou crime impossível, quando o agente usa meios absolutamente ineficazes ou o objeto que visa atingir é absolutamente impróprio.<br /><br />Tal situação è causa que exclui a tipicidade objetiva, na medida em que o bem jurídico não sofre risco. Portanto, como a ação do denunciado que esconde um objeto de estabelecimento vigiado por câmeras de segurança,bem como sensores de segurança, não apresenta perigo concreto ao bem jurídico, nem retira o bem da esfera de vigilância e disponibilidade da vítima, configuraria crime impossível, tanto que o próprio depoimento do Senhor Thiago demonstra que o denunciado foi o tempo todo monitorado, inclusive sendo seguida pelo próprio condutor.<br /><br />Nesse sentido, a seguinte ementa do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,em que foi relator o Desembargador Jorge Adelar Finatto:<br /><br />“EMENTA: TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELO<br />ABUSO DE CONFIANÇA. RES FURTIVA QUE NÃO SAIDA ESFERA DE VIGILÂNCIA DA VÍTIMA. CRIME IMPOSSÍVEL. A denunciada não obteve a posse tranqüila do dinheiro que teria retirado do caixa da farmácia com intenção de furto. Ação da ré integralmente monitorada por filmadora. Empregada vigiada o tempo todo. Ação imediatamente interrompida por segurança do estabelecimento, que solicita a devolução da importância, sendo de pronto atendido pela denunciada. Ação praticada que nenhuma lesão causa à vítima, ausência de qualquer prejuízo. Decisão absolutória que se impõe. Apelo provido.” (Apelação Crime Nº 70009332404, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Adelar Finatto, Julgado em16/02/2006). Fonte : http://www.pacificosaldanha.com.br/artigos/art_inviabilidade.pdf<br /><br />No mesmo sentido :<br /><br />FURTO TENTADO. CRIME IMPOSSÍVEL. SUSPEITA. VIGILÂNCIA PERMANENTE SOBRE A ACUSADA. INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇAO MANTIDA. RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. (BRASIL. TJRS. Matéria Penal. ACR n. 70027892116/Porto Alegre RS, 5ª Câm. Criminal, Relator: Des. Aramis Nassif, j. 02.09.2009, v.u. Boletim AASP, n. 2658, 14 a 20 de dez. de 2009, p. 5411-5413). http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2157102/coisa-vigiada-tentativa-de-furto-ou-crime-impossivel<br /><br />Toda a questão está em se aferir a absoluta ineficácia do meio empregado pelo agente. Na situação examinada, o meio utilizado pelo agente é absolutamente ineficaz,pois sendo vigiado desde o início resta impossibilitada a consumação do delito. <br /><br />Segundo CALLEGARI:<br /> <br />[...] nesses casos em que a ação é percebida desde o início pela vigilância, torna-se ex ante inidônea, em face do conjunto das circunstâncias, visto que não apresenta perigo concreto ao bem jurídico. [...].<br /><br />Assim, no presente caso no sentido de que a tentativa de subtração de coisa alheia móvel vigiada por sistema de segurança é crime impossível, na medida em que não ocorre a tipicidade material, pois o bem jurídico protegido não é posto em perigo pela conduta do agente.<br />c-) Da Absolvição por Crime de Bagatela<br /><br />Configura-se crime de bagatela aquele que o valor da res furtiva é inexpressivo, não configurando grande vantagem ao acusada como no presente caso, e tão pouco desvantagem aquele à quem foi acometido como vítima no caso grande Loja de departamento, sendo desnecessário a condenação do acusada, assim entende o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:<br /><br />APELAÇÕES CRIMINAIS DEFENSIVAS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. FURTO DE UMA RODA COM PNEU ESTEPE, QUE FOI RECUPERADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BAGATELA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. Recursos providos. (Apelação Crime Nº 70016629693, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 26/04/2007) acessível em www.tj.rs.gov.br.<br /><br /><br />Requer-se diante o exposto a absolvição da acusada, conforme o art.386, V, do Código de Processo Penal.<br /><br />IV -) DA APLICAÇÃO DA PENA<br /><br />a-) DO CRIME TENTADO<br />Como a conduta do agente encontra – se, mais próxima do início da execução, requer a defesa aplicação da redução máxima permitida para a forma tentada, conforme já vem decidindo Nossa Superior Corte, e abaixo citamos :<br />Ementa “HABEAS CORPUS. APLICAÇÃO DA PENA. CRIME TENTADO. REDUÇÃO DA PENA. CRITÉRIOS. ORDEM CONCEDIDA.<br />1. No mais forte reconhecimento do clássico princípio da correlação ou correspondência entre o crime e a pena, o Código Penal estabelece que a reprimenda para os delitos tentados é menor do que aquela aplicável aos delitos consumados.<br />2. A redução constante do parágrafo único do art. 14 do Código Penal é de ser equacionada de acordo com o iter criminis percorrido pelo agente.<br />3. No caso, as instâncias competentes assentaram que o delito de roubo não se consumou, dando-se que a ação delitiva "ficou entre um extremo e outro". Pelo que se revela acertada a decisão que deu pela redução de metade da pena.<br />4. Ordem concedida.”( grifos nossos)(STF - HABEAS CORPUS: HC 95960 PR Parte: EVERSON ORELEY DA SILVA OU EVERSON ORLEY DA SILVA E OUTRO(A/S) Parte: JEFERSON LUIZ MACIEL Parte: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO<br />Parte: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Relator(a): CARLOS BRITTO Julgamento: 14/04/2009Órgão Julgador: Primeira TurmaPublicação: DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009 EMENT VOL-02361-04 PP-00725) Fonte:(http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4233004/habeas-corpus-hc-95960-pr-stf).<br />No mesmo sentido, citamos :<br />“Roubo Tentado – Aplicação da Pena- Como cediço, na ocorrência de crime tentado, a lei penal faculta ao julgador aplicar uma redução maior ou menor de pena, a depender do iter criminis percorrido. Assim, quanto mais a ação delituosa se aproxima da consumação, menor será a redução imposta e vice – versa. 2. In casu, ao contrário da conclusão adotado pelo Tribunal de origem, a conduta delituosa se amolda a hipótese de tentativa perfeita ou crime falho, em que o agentes lograram percorrer todas as fases de do iter criminis , não se tendo consumado o delito por circunstâncias alheias a suas vontades. Destarte é de rigor que a redução pelo conatus seja no percentual mínimo de 1/3 ( um terço).( grifos nossos) (STJ – RESP. 827131/RS – Ministro Arnaldo Esteves de Lima – j. 12/09/2006 – DJ 09.10.2006 p.353). Fonte : Repertório de Jurisprudência de Direito Penal e Processo Penal – Coordenação Angela C. Cangiano Machado – 5ª Edição – Editora Premier).<br />Assim sendo requer a aplicação da pena no patamar mínimo legal, aplicando – se a diminuição máxima permitida de 2/3, tendo com regime de cumprimento da reprimenda o aberto de acordo com a pena ao réu imposta.<br />b-) DA PENA A SER APLICADA<br />Requer ainda a defesa a aplicação da pena no patamar mínimo legal, e o cumprimento da pena em regime aberto o qual será compatível com a reprimenda imposta legalmente, bem como o direito de recorrer em liberdade.<br /><br />V-) DAS PROVAS<br /><br />Requer a defesa a oitiva do rol de testemunhas em anexo, bem como as gravações do sistema de monitoramento e segurança da loja.<br /><br />VI-) DO PEDIDO<br /><br />Diante do exposto, requer:<br /><br />a-) seja recebida a presente defesa preliminar, para que surta os efeitos legais; <br /><br />b-) ao final, Absolvição do denunciado, por falta de prova nos termos do artigo 386, VI e VII do CPP, mas caso não seja esse Vosso entendimento, subsidiariamente;<br /><br />c-) o reconhecimento do crime impossível com a absolvição nos termos do artigo 386, III do CPP, pela ineficácia absoluta do meio, mas caso não seja esse o Vosso Entendimento;<br /><br />d-) o reconhecimento do crime de bagatela com a absolvição do acusado nos termos do artigo 386, V do CPP. haja vista o valor inexpressivo da “res furtiva”, mas caso não seja esse vosso Entendimento, subsidiariamente;<br /><br />e-)a aplicação da redução máxima 2/3, prevista para os crimes tentados, bem como a aplicação da pena no patamar mínimo, em regime aberto, bem como o direito de recorrer em liberdade;<br /><br />f-) a expedição de ofício a Lojas Pernambucanas e ao Shopping Grand Plaza Abc , afim de fornecer a gravação dos sistemas de monitoramento da loja e do shopping, onde se tenha as cenas dos fatos ocorridos no data dos fatos;<br /><br />g-) a intimação e a oitiva das testemunhas ao final arroladas.<br /><br />Nestes termos,<br />Pede deferimento.<br /><br />Santo André, 05 de Março de 2012.Alehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-56110025484734876352012-02-07T14:27:00.001-08:002012-02-07T14:27:59.927-08:00RESTABELECIMENTO AUXILIO DOENÇA C/C CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZEXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ____ VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ – SP.<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />COM PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA<br /> <br /><br />XXXXXXXXXX, brasileiro, solteiro, motorista, portador da Cédula de Identidade RG nº XXXXX SSP/CE e inscrito no CPF/MF sob o nº XXXXXXXXXXX residente e domiciliado na Rua XXXXXX – Santo André – SP – CEP: XXXXXXX, por sua advogada infra-assinadas, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, ajuizar a presente<br /><br /><br />AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA c.c. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA <br /><br /><br />Em face dos direitos materiais violados pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), autarquia federal, com endereço à Rua Adolfo Bastos, 520 - Centro – Santo André – SP – CEP: 09041-900, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:<br /><br /><br />I – DA EXPOSIÇÃO FÁTICA<br /><br />O autor é inscrito nos quadros da Previdência Social como empregado, desde 04/02/1991, quando começou a laborar na empresa Liquigás do Brasil S.A., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 60.886.413./0003-09, situada na Avenida Alberto Soares Sampaio, 1220 – Capuava – Mauá – SP – CEP: 09380-000, iniciando suas atividades como ajudante de depósito e posteriormente exercendo a função de motorista de caminhão de gás.<br /><br />Como motorista do caminhão carregava e descarregava os veículos com botijões de gás.<br />Em 09 de junho de 2003, durante a execução de suas funções na empregadora, o autor foi vitimado de intensas dores no ombro direito, iniciando tratamento médico, quando em 12 de março de 2004 foi elaborada a CAT de notificação por doença ocupacional, apresentando lesão dos ligamentos e dos músculos do ombro direito e também ruptura parcial manguito rotator do mesmo membro, conforme informações da CAT elaborada pela empresa caracterizando a natureza acidentária da mal que acometeu o autor.<br /><br />Nesta oportunidade começou a receber auxilio doença acidentário NB 1343188501 que perdurou até 21/02/2011, quando foi indevidamente cessado, pois mesmo após tantos anos de tratamento não houve melhoras no quadro clinico do autor.<br /><br />Além dos problemas descritos na CAT referentes ao ombro direito, o autor também foi acometido de problemas na coluna cervical e lombar, no ombro esquerdo, problemas em ambos os punhos e cotovelos, no pé direito, apresentando ainda quadro depressivo e psoríase palmo plantar.<br /><br />Mesmo com o terrível quadro clinico do autor o seu auxilio doença foi cessado e o mesmo, para poder garantir seu sustento, foi obrigado a retornar ao trabalho, mesmo sem nenhuma condição de trabalhar.<br /><br />Os exames mais recentes realizados no autor revelam:<br />Tomografia computadorizada da coluna cervical (14/10/2010): PROTUSÃO DISCO-OSTEOFITÁRAIA CENTROLATERAL ESQUERDA EM C6-C7;<br /><br />Ultrassonografia dos ombros (23/03/2011): TENDINOPATIA SUPRAESPINHAL / ESPESSAMENTO BURSAL;<br /><br />Ultrassonografia dos punhos (28/03/2011): ESPESSAMENTO TENOSSINOVIAL DOS EXTENSORES COMUNS DOS DEDOS;<br /><br />Tomografia computadorizada da coluna lombar (06/04/2011): ESPONDILOSE E ABAULAMENTO DISCAL EM L4-L5.<br /><br />Últimos relatórios médicos demonstram que o autor não ter condições de trabalhar e é portador de TENDINITE EM OMBROS E PUNHOS, BURSITE EM OMBROS, SINDROME DO TUNEL DO CARPO BILATERAIS, LOMBOCIATALGIA CRONICA, PROTUSÃO DISCAL LOMBAR, PSORIASE PALMO PLANTAR, PROTUSÃO DISCAL CERVICAL, COM DOR E LIMITAÇÃO FUNCIONAL, e que durante o tratamento obteve pouco eficácia.<br />Tanto que no dia 03/05/2011, sofrendo com dores passou pelo pronto atendimento.<br /><br />Ou seja, o autor apresenta grave quadro de doenças nos membros superiores e na coluna cervical e lombar.<br /><br />Saliente-se ainda que o autor teve que ser submetido a tratamento psiquiátrico devido a quadro de depressão e ainda sofre com o grave problema dermatológico.<br /><br />Todos os relatórios médicos declinam que o autor está incapacitado para o trabalho, mas o perito da autarquia ré, não segue o mesmo entendimento.<br /><br />O que se depreende dos exames e relatórios médicos é que o autor encontra-se totalmente incapacitado para o trabalho.<br /><br />Embora o autor apresente todo esse grave quadro clínico lhe está sendo retirado o direito de receber o auxílio doença durante todo o seu tratamento e até que seja demonstrado o fim da incapacidade, que somente foi mencionado pelo perito da autarquia ré, sem fundamento em nenhum documento proveniente dos profissionais que acompanham a saúde do mesmo.<br />O autor tem problemas na coluna, nos ombros, cotovelos, punhos, entre outros, acometido de dores quase que insuportáveis. <br />A perícia da autarquia ré declina que não há incapacidade laborativa, mas em momento algum, demonstrou ter realizado exame, qualquer que seja para fortalecer tais conclusões, vez que totalmente discrepantes das conclusões dos médicos e dos exames do autor. <br /><br />Ora MM. Juiz, se apesar de todos os tratamentos, o autor não obteve melhora em seu quadro clínico, ao contrário as doenças evoluíram paulatinamente e outras foram aparecendo, resta evidente que estas não terão mais cura, piorando ainda mais com o passar do tempo e com a idade do autor. <br /><br />Que critério de avaliação a perícia da autarquia ré utiliza? O quadro clínico do autor não apresentou melhoras, mas a perícia informa que não restou demonstrada a incapacidade laborativa?!<br />Ora, uma "perícia" nestes moldes não possui o condão de avaliar o verdadeiro estado clínico do beneficiário, e sim, burlar o regulamento e obrigar o paciente a ocupar novamente as suas funções laborais como forma de evitar que o órgão de previdência social continue a efetuar os pagamentos pelo benefício.<br />Desta forma, verifica-se que houve somente um motivo para a alta imposta e a cassação do benefício: evitar que mais um beneficiário fizesse jus a seus direitos perante o INSS, permitindo assim que aquele órgão deixasse de repassar a remuneração mensal até então paga, restando mais verbas em seus cofres.<br /><br />Diante dos fatos expostos, vemos com clareza, que o Instituto réu, não está levando a sério a gravidade das doenças adquiridas e desencadeadas em virtude do ambiente e condições em que o autor laborava.<br /><br />Ora Excelência, o autor é portador de doenças das quais temos conhecimento de que não há cura, pois são crônicas, apenas passíveis de tratamento clinico e fisioterapias para amenizar as dores que todos os dias são suportadas pelo mesmo.<br /><br />Ademais, não se pode deixar de levar em consideração que a situação do autor se agravará ainda mais com o avanço da idade vez que se encontra com sua vida totalmente modificada pelas doenças adquiridas, devendo contar com a proteção a qual foi destinada à Previdência Social pela Constituição Federal, em caso de doença e invalidez, de acordo do o art. 201, inciso I.<br /><br />Importante ainda, ressalvarmos que o autor apresenta baixo nível de escolaridade, sendo que seu serviço sempre foi restrito a trabalhos braçais, e que devido a suas atuais circunstâncias de saúde encontra-se impedido definitivamente de trabalhar.<br /><br />Por isso faz jus o autor ao restabelecimento do auxílio doença acidentário e a sua imediata conversão em aposentadoria por invalidez, ou à concessão do benefício que Vossa Excelência entender por mais adequado ao caso em análise, face as conclusões do laudo pericial, ante a utilização do brocardo da mihi factum, dabo tibi jus (dei-me o fato que te dou o direito), vez que o Juiz pode decidir utilizando-se do Princípio Jura Novit Curia, (o Juiz Conhece o Direito), adequando o fato ao direito, sem ferir nenhum Princípio inerente a sua investidura, com o devido pagamento dos atrasados e das diferenças desde a verificação da incapacidade, vez que o autor encontra-se total e permanentemente incapaz de exercer atividade que lhe garanta a subsistência.<br /><br />II – DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA<br />Encontra-se o autor em total desamparo, sem assistência da Previdência Social e sem dela receber o numerário referente ao benefício suspenso de modo unilateral e sumário.<br />O autor tentou resolver a situação na esfera administrativa com o pedido de reconsideração, não logrando êxito, restando-lhe somente a busca da tutela através do Poder Judiciário para fazer valer o seu direito.<br />A exposição dos fatos, bem como a prova documental acostada, não deixa qualquer dúvida do direito do autor em perceber o benefício pleiteado, e cuidando-se de prestação de cunho alimentar, fundado o receio de dano irreparável ou de difícil reparação repousa no risco do quadro de saúde do autor agravar-se.<br />Quanto ao fumus boni juris, este resta demonstrado quando da verificação do quadro clínico do autor, uma vez que todos os documentos provam estar este incapacitado ao trabalho, contrariando o que decidiu os peritos do Instituto réu, perícias as quais desrespeitaram as normas técnicas para verificação do estado clínico do autor, eis que sequer houve realização de um exame laboratorial aprofundado. <br />Com este resultado o autor foi compelido a retornar ao trabalho, mesmo sentindo fortes dores, o que, por si só já autoriza a concessão da medida liminar ora pleiteada.<br />Evidente também o abuso de direito por parte do réu, que resta demonstrado quando o perito preposto daquele órgão decide pela cassação do auxílio doença do autor mesmo encontrando-se acometido por sérias complicações, todas demonstradas em laudos médicos apresentados pelo mesmo, seguido dos exames modernos que foram realizados.<br />Quanto aos danos de difícil reparação estes já iniciaram, pois o autor encontra-se incapacitado ao trabalho, com fortes dores, mas obrigada a trabalhar para sustentar a si próprio e a sua família que dele dependem, agravando com isso sua saúde.<br />Comprovados tais fatos, a liminar pleiteada deve ser concedida, uma vez que a antecipação de tutela nestes casos já é prática constante dos Tribunais como abaixo se vê:<br />“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENÇA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA. I - Após a cessação do pagamento do benefício de auxílio-doença, em 03/11/2007 e em 11/02/2008, o ora agravado pleiteou administrativamente a prorrogação da referida prestação, momentos em que lhe foram negadas tais pretensões, vez que as perícias médicas realizadas concluíram pela inexistência de incapacidade para o trabalho. Não trata do procedimento conhecido como alta programada. II - O recorrido, nascido em 18/04/1964, apresenta quadro de radiculopatia lombar por discopatia degenerativa e protussões discais e lombo-ciatalgia esquerda residual de difícil controle, evidenciadas neuro-radiologicamente, sem melhora desde 2001, encontrando-se, ao menos temporariamente, impossibilitado para o trabalho, nos termos do atestado médico. III - O autor esteve em gozo de auxílio-doença no período de 10/07/2003 a 02/08/2007, todavia, o atestado médico produzido em 20/02/2008, indica que sua incapacidade laboral continuou a existir, demonstrando, assim, que, apesar de cessada a concessão do benefício, a situação anterior permaneceu inalterada. IV - A plausibilidade do direito invocado pela parte autora tem o exame norteado pela natureza dos direitos contrapostos a serem resguardados. V - Havendo indícios de irreversibilidade para ambos os pólos do processo, é o juiz, premido pelas circunstâncias, levado a optar pelo mal menor. In casu, o dano possível ao INSS é proporcionalmente inferior ao severamente imposto àquele que carece do benefício. VI - Deverá ser providenciado novo exame na esfera administrativa, sem prejuízo da perícia judicial a que será submetido o agravado (Relatora Marianina Galante – TRF 3ª Região – AGRAVO DE INSTRUMENTO – 337091 – 8ª Turma – Processo nº 2008.03.00.020489-1 – SP).” (grifamos)<br /><br />“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Respaldada em prova inequívoca, consistente em atestados e relatórios médicos que indicam a manutenção do quadro incapacitante da agravante, legitima-se a concessão da antecipação de tutela para o restabelecimento do auxílio-doença. 2. Em se tratando de prestação de caráter alimentar, não tendo a agravante condições financeiras de manter-se, é patente o perigo da demora, pois a tramitação processual poderá alongar-se, deixando-a ao desamparo. 3. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 303246 – Processo nº 2007.03.00.064021-2 – SP – Relator: Leonel Ferreira – 9ª Turma – 17/11/2008)” (grifamos)<br /><br />“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO - AGRAVO DO ART. 557, § 1º, DO CPC - RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA – IMPLEMENTADOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA - AGRAVO IMPROVIDO. A princípio, há prova suficiente de que o autor encontra-se incapacitado para o trabalho, sendo certo, inclusive, que o mesmo esteve em gozo anterior de auxílio-doença no período de 25/11/2002 a 30/04/2005, o que demonstra a verossimilhança de suas alegações, não havendo nos autos nenhuma evidência de que seus males tenham desaparecido. As provas trazidas pelo agravante não lograram a corroborar a decisão administrativa, na qual o INSS revogou o benefício anteriormente concedido. Portanto, não se comprovou, no presente agravo, os motivos que deram ensejo à suspensão do auxílio-doença, na via administrativa. Em se tratando o benefício previdenciário de natureza alimentar, resta configurado o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, caso aguarde o julgamento do feito para a apreciação da tutela buscada. Agravo interposto na forma do art. 557, § 1º, do CPC, improvido”. (AI 200603000950208, JUIZA LEIDE POLO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, 18/03/2011)<br />Por outro lado, não há que se falar em irreversibilidade ou lesão a direito por parte do réu, pois todos os documentos anexos demonstram que o autor não se encontra capacitado para desempenhar suas funções, deixando claro que o que houve foi um total equívoco por parte do preposto do órgão previdenciário quando da análise às condições do beneficiário. <br />Diante de todos esses fatos, requer seja deferido, liminarmente, o restabelecimento do benefício de auxílio doença acidentário ao autor, considerando-o INAPTO para retornar às suas funções habituais, até realização de perícia técnica a ser designada por este digno Juízo, pugnando pela suspensão imediata da alta médica aplicada. Requer igualmente a expedição de ofício ao Instituto Nacional de Seguridade Social, a fim de que o mesmo seja intimado de referida decisão.<br />Não obstante, caso Vossa Excelência entenda que deve ser realizada a perícia para a concessão da liminar, requer a realização com urgência de prova pericial, devendo ser deferida tal prova, a fim de que se apurem, através de perito oficial designado por este digno juízo, as exatas condições físicas e clínicas do autor, até porque os laudos juntados aos autos, apesar de idôneos, autênticos e fiéis, foram elaborados pelo assistente que acompanhou todo o tratamento do mesmo, o qual não possui as mesmas características de um perito judicial.<br />III – DO DIREITO<br /><br />a-) Do restabelecimento do auxílio-doença<br />A Constituição Federal tem por fundamentos a promoção do bem estar de todos sem qualquer forma de discriminação, além disso, garante o estabelecimento da dignidade humana, em seu art. 1º, III. <br />No mesmo sentido, seu artigo 196 dispõe que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido através de políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. <br />Ademais, o artigo 201 estabelece que os planos de previdência social, nos termos da Lei, atenderão a cobertura dos eventos de doença, incluídos os resultantes de auxílio doença por incapacidade física para o trabalho.<br />A Lei 8.213/91 dispõe em seu artigo 59 que:<br />“O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”<br />O mesmo diploma legal em seu artigo 60 declina que:<br />“O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do 16º (décimo sexto) dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.”(grifamos).<br />Segundo o artigo 78 do Decreto 3048/99:<br />“O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, (…).”(grifos nossos).<br />Verifica-se a ilegalidade pela inobservância do artigo 79 do Decreto 3048/99, que assim reza:<br />“O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para exercício de outra atividade, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.”<br />Com estas simples, mas coerentes observações tornam-se perfeitamente visível o direito do autor ao restabelecimento de seu benefício auxílio-doença, uma vez que resta totalmente incapacitado de retomar as suas atividades laborais, devido às fortes dores físicas, que consequentemente, trazem sério abalo emocional. <br />O autor não está capacitado para o trabalho, e também não houve a transformação do benefício para aposentadoria por invalidez, tornando-se evidente a lesão que o mesmo vem sofrendo desde a data de 21 de fevereiro de 2011, uma vez que fora considerado apto ao trabalho, mesmo sentindo insuportáveis dores e sem apresentar nenhum tipo de melhora em seu quadro clinico, quadro este que na verdade demonstra que o é esta incapaz para a realização de suas atividades laborativas.<br />Não resta a menor dúvida que a cassação do benefício do autor foi injusto, ilegal e arbitrário. <br />Assim requer em caráter liminar o restabelecimento do auxílio-doença.<br />b-) Da conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez<br />Além de ser restabelecido o benefício retro mencionado, necessário se faz sua conversão para aposentadoria por invalidez, pois, reza o artigo 43 da Lei n. 8.213/91 que:<br />"A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença...".<br />Ademais, farta é a jurisprudência sobre a viabilidade da conversão do auxílio-doença para aposentadoria por invalidez, como se verifica in verbis:<br />“PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Se o laudo diagnostica moléstia que acarreta incapacidade laborativa permanente, é de ser restabelecido o auxílio-doença convertido, na data do laudo, em aposentadoria por invalidez. (Apelação Cível nº 19980401023217-8/RS, 6ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Carlos Sobrinho. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Apelado: Jotil dos Santos. Remetente. Juízo de Direito da Comarca de General Câmara. Advs. Drs.: Luiz Mário Seganfredo Padão e outro. j. 04.08.98, un.).” (grifamos)<br />“Previdenciário. Auxílio-doença indevidamente cancelado. Restabelecimento do benefício e sua conversão em Aposentadoria-Invalidez, a partir do laudo médico-pericial que constata a incapacidade." (AC 89.01.17.628-9-MG. Rel. Juiz HÉRCULES QUASÍMODO DA MOTA DIAS. TRF - 1ª Região - 2ª Turma. Unânime. DJU de 13.10.94, pág. 58.055).(grifamos)<br />“PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTÁRIA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. CONVERSÃO AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA. 1. "A ação acidentária prescinde do exaurimento da via administrativa." (Súmula 89 do Superior Tribunal de Justiça). 2. Estando comprovado o nexo causal e a absoluta incapacidade laboral, faz jus, o segurado que percebe auxílio-doença, à conversão para a aposentadoria acidentária (artigo 42, parágrafo 1º da Lei 8.213/91). 3. Recurso não conhecido”.<br />(RESP 199900866304, HAMILTON CARVALHIDO, STJ - SEXTA TURMA, 05/06/2000)- Grifamos.<br /><br />A condição do autor enquadra-se na descrição de incapacidade elaborada pela OMS - Organização Mundial da Saúde, qual seja:<br /> <br />“Qualquer redução ou falta (resultante de uma deficiência ou disfunção) da capacidade para realizar uma atividade de uma maneira considerada normal para o ser humano, ou que esteja dentro do espectro considerado normal”.<br /><br />E ainda, encaixa-se no conceito previdenciário de invalidez definido pelo INSS como incapacidade laborativa:<br /><br />“a impossibilidade do desempenho das funções específicas de uma atividade (ou ocupação), em consequência de alterações morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou acidente”.<br />Para a avaliação da incapacidade laborativa, é necessário verificar que o ponto de referência e a base de comparação devem ser as condições do próprio examinado enquanto trabalhava nunca a média da coletividade operária, ou seja, deve ser avaliada a incapacidade individual de atingir a média de rendimento alcançado anteriormente, em condições normais.<br />Como se verifica nos exames médicos e nos próprios relatórios, ante tantas moléstias, o autor jamais conseguirá exercer atividade que lhe garanta um rendimento compatível com o que recebia antes de ser acometido pela doença ocupacional.<br />Ou seja, o autor está inválido! Incapacitado para a execução de atividades que garantam a sua subsistência.<br />O artigo 201, I da Constituição Federal estabelece que os planos de previdência social, atenderão a cobertura dos eventos de doença e invalidez, incluídos os resultantes de incapacidade física para o trabalho. A mesma previsão tem-se no regulamento da previdência social – Decreto 3048/99, em seu artigo 5º, inciso I.<br />A Lei 8.213/91 em seu artigo 42 e o Decreto 3048/99 em seu artigo 43 dispõem que:<br />“A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.<br />Vê-se que a lei não exige a incapacidade absoluta, completa e total do segurado, mas sim que a incapacidade seja causa impeditiva do exercício de atividade que garanta a subsistência do mesmo.<br />Daniel Pulino, em sua excelente obra afirma que:<br />“A aferição da invalidez não se resume, portanto, numa comprovação de ordem exclusivamente médica – embora esta seja uma condição necessária para a edição do ato de concessão de benefício compreendendo um juízo complexo, em que se deve avaliar a concreta possibilidade de o segurado retirar do próprio trabalho renda suficiente para manter sua subsistência em patamares, senão iguais, ao menos compatíveis com aqueles que apresentavam antes de sua incapacitação e, que foram objetivamente levados em consideração no momento da quantificação das suas contribuições para o sistema – dentro, sempre, dos limites de cobertura geral de previdência social. Não há como deixar de considerar, nesse juízo, as condições pessoais do segurado, confrontando-as com a possibilidade de engajamento em atividade laborativa apta a lhe garantir o nível de subsistência pertinente.” (A aposentadoria por invalidez no direito positivo brasileiro, 2001 – pg. 125/126).<br />Os mesmos diplomas legais acima citados em seus artigos 62 e 79, respectivamente declinam que:<br />“O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez”.<br />Como já ficou cabalmente demonstrado o autor está incapacitado para o trabalho, não houve nem a tentativa de reabilitá-lo, mas seu benefício foi cassado, sem haver a sua transformação em aposentadoria por invalidez, tornando-se evidente a lesão que o mesmo vem sofrendo.<br />Não resta a menor dúvida que a cassação do auxílio-doença e a sua não transformação em aposentadoria por invalidez, por parte da autarquia ré é atitude contrária à lei.<br />Resta evidenciado o direito do autor à concessão da aposentadoria por invalidez, uma vez que está totalmente incapacitado de retomar as suas atividades laborais. <br />Não bastasse pelo extenso rol de problemas acima demonstrado, verifica-se que muitas doenças são crônicas, incuráveis, passíveis apenas de amenizações da dor, e que com o passar do tempo, as mesmas irão se agravando, o que evidencia que o autor não mais terá condições de exercer suas atividades.<br />Ademais, importante salientar que o benefício ora pleiteado tem caráter temporário, pois se a qualquer tempo for recuperada a capacidade de trabalho pode o mesmo ser cessado, conforme previsão do artigo 47 da Lei 8213/91 e do artigo 49 do Decreto 3048/99, o que deixa claro que a sua concessão não importará em prejuízo para a autarquia ré e nem para a Sociedade, tão somente fará justiça ao autor, que perdeu sua saúde e sua capacidade de trabalhar, devido às condições de trabalho a que estava exposto.<br />Diante de todo o explanado, verifica-se que o autor está incapacitado total e definitivamente para realizar suas atividades laborativas, enquadrando-se no disposto no art. 42 da lei 8.213/91.<br />Tal fato poderá ser comprovado através de perícia efetuada por perito judicial de confiança deste juízo o qual desde já solicitamos, onde poderá ser confirmado as afirmações em epígrafe, suprindo a falha da perícia administrativa.<br />Assim, pelo desencadeamento das doenças irreversíveis, incapacidade definitiva para atividades que lhe garantam sua subsistência e de seus familiares, requer o restabelecimento do auxílio doença acidentário e a sua conversão em aposentadoria por invalidez nos termos do artigo 42 da Lei 8.213/91, benefício este que deverá ter como data início, a data da verificação da incapacidade permanente, compelindo a autarquia ré a efetuar os pagamentos da diferença entre auxílio-doença e aposentadoria por invalidez até a efetiva conversão, bem como os valores atrasados, tudo devidamente corrigido.<br />c-) Da concessão do benefício mais adequado<br />Entende o autor que se encontra incapacitado para o trabalho, mas o mesmo e tampouco estas subscritoras têm conhecimentos médicos.<br />Assim sendo, o laudo pericial realizado por profissional de confiança deste Juízo, pode declinar situação fática diversa, em se tratando de beneficio previdenciário, o que deverá ser observado por Vossa Excelência quando da prolação da sentença.<br />Saliente-se que tal fato ocorre em lides previdenciárias que visam a concessão/restabelecimento de beneficio, pois dependem do laudo pericial.<br />Frise-se que, nestes casos não há que se falar em julgamento extra ou ultra petita afinal aqui, com maior razão, vigora o brocado da mihi factum, dabo tibi ius (da - me os fatos e eu te direi o direito), já que cabe ao julgador adequar o benefício à incapacidade laborativa verificada, face o principio Jura Novit Curia (o Juiz conhece o direito), adequando os fatos ao benefício mais justo, sem ferir nenhum principio inerente à sua investidura. O pedido é o benefício e ao juiz cabe a caracterização da situação e a subsunção à Lei. <br />O benefício a ser concedido deve ser dito pelo juiz e não pelas partes, sendo certo que a indenização é paga em conformidade com o que é devido ao segurado, em face da lei.<br />Outro não é o entendimento dos nossos Tribunais: <br /><br />“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - Acidente do Trabalho - Sentença extra petita – Não configuração - Concessão do benefício adequado ao grau de incapacidade verificado em perícia médica - Possibilidade - Precedentes do Superior Tribunal de Justiça - Preliminar rejeitada.<br />Acidente do trabalho - Doença - LER/DORT – Nexo causal e incapacidade parcial e permanente - Comprovação - Auxílio-acidente devido Procedência.<br />Acidente do Trabalho - Auxílio-acidente – Termo inicial - Dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.<br />Acidente do Trabalho - Benefício - Atualização das prestações em atraso - Lei n° 8.213/91 e alterações. Processo Civil - Honorários advocatícios - Base de Cálculo - 15% das prestações vencidas até a prolação da sentença - Aplicação da Súmula n° 111, do STJ.<br />Juros moratórios - Cômputo - A partir da citação, de forma englobada sobre as prestações até então vencidas e após decrescentemente, mês a mês - Adoção dos índices previstos para os impostos devidos à Fazenda Nacional - Aplicação do art. 406,do Código Civil.”( Apelação nº 994. 09.258605-7, da Comarca de Guarulhos, em que são; apelantes INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS. e JUÍZO 'EX-OFFICIO sendo apelado KARINA LIGIA RUIZ- Relator Adel Ferraz – Data do Julgamento:06/04/2010). (grifei)<br /><br />Desta forma caberá a Vossa Excelência em observância aos fatos adequar o direito cabível, concedendo ao autor o benefício previdenciário mais correto, sendo assim caso não seja cabível o restabelecimento do auxilio – doença ou da aposentadoria por invalidez, deverá ser concedido ao autor o auxilio – acidentário.<br />IV – DA JUSTIÇA GRATUITA<br />O autor não tem condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízos ainda maiores ao seu sustento e ao de sua família, até porque apresenta gastos com medicamentos e seu tratamento. Ademais seria injusto cobrar do mesmo as custas e despesas processuais, vez que somente vem a porta da judiciário pleitear direito que lhe está sendo tolhido pela ré.<br />Diante disso, bem como pelo fato de se tratar de questão previdenciária, requer sejam concedidos os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, assim como assegura a Lei 1.060/50.<br />V – DOS REQUERIMENTOS<br />Ante todo o exposto requer:<br />1-) A concessão dos benefício da JUSTIÇA GRATUITA, por não ter condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo ao sustento próprio e ao de sua família, nos termos da Lei 1060/50;<br />2-) A concessão de MEDIDA LIMINAR inaudita altera pars, para que a autarquia ré providencie o imediato restabelecimento do benefício (AUXÍLIO DOENÇA ACIDENTÁRIO) cassado, desde 21 de fevereiro de 2011, pois é mais que evidente que o não recebimento do mesmo, acarretará prejuízos irreparáveis ao autor – tendo em vista que o benefício tem unicamente caráter alimentar - até o trânsito em julgado do presente feito, mas caso esse não seja implementado de imediato que pelo menos seja este concedido após a realização da perícia judicial;<br />3-) A citação da Autarquia-ré, na pessoa de seu representante legal, para que conteste, querendo, no prazo legal, sob pena de revelia e confissão, bem como para que junte aos autos cópia do processo administrativo referente a todos os benefícios pleiteados pelo autor, quer deferidos, quer indeferidos;<br />4-) Que a presente ação seja JULGADA TOTALMENTE PROCEDENTE, nos seguintes termos:<br />a-) A confirmação da liminar restabelecendo o AUXÍLIO DOENÇA ACIDENTÁRIO ao autor, cessado desde a data de 21 de fevereiro de 2011, bem como, sua imediata transformação em Aposentadoria por Invalidez, devendo ser determinado o pagamento das parcelas vencidas a partir da data que cessou o benefício requerido, bem como a diferença entre o auxílio doença e a aposentadoria por invalidez desde a constatação da incapacidade permanente pela perícia, tudo devidamente corrigido desde o respectivo vencimento e acrescido de juros de mora incidentes até a data do efetivo pagamento, sob pena astreintes a ser arbitrado por Vossa Excelência, mas caso esse não seja Vosso Nobre entendimento que determine a manutenção do benefício de auxílio doença até que o autor apresente condições de trabalho ou que a ré promova a reabilitação profissional do segurado com sua recolocação no mercado de trabalho OU;<br />b-) Em sendo o caso, que Vossa Excelência determine a concessão do benefício previdenciário mais adequado às condições do autor ou seja o auxílio acidentário;<br />c-) A condenação da autarquia ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios no importe de 20% do valor total da condenação.<br />Protesta o autor pela produção de provas por todos os meios em direito admitidos, especialmente a pericial, com a realização de perícia médica por perito de confiança deste juízo a qual deve ser determina com a máxima urgência, para que seja constatada a incapacidade laborativa do autor e todas as demais que se fizeram necessárias.<br />Dá a causa para os efeitos fiscais o valor de R$ R$ 30.838,32 (trinta mil oitocentos e trinta e oito reais e trinta e dois centavos).<br />Termos em que, <br />Pede deferimento.<br /><br /><br />Santo André, 13 de Junho de 2011.<br /> <br /><br /><br /><br /> __________________________<br /> Alessandra Zerrenner Varela QUESITOS<br /><br />1)Qual a especialidade clínica do Perito? <br />2) A pessoa periciada encontra-se acometida de alguma patologia ou lesão, devendo, em caso positivo, indicar qual(quais), mencionando o CID;<br />3) O periciado sofre ou sofreu de algum tipo de enfermidade física ou mental? Sendo afirmativa a resposta, qual(is)? (descrição sucinta e indicação do respectivo código CID)<br />4) Qual o grau de evolução da(s) patologia(s) verificada(s), devendo, se for o caso, fundamentar, mencionando, inclusive, eventual progressão ou regressão da(s) patologia(s);<br />5) A que limitações mentais ou físicas a que a pessoa periciada está sujeita (cognição, concentração,relacionamento interpessoal, esforço físico geral ou com alguma parte do corpo, soerguimento de peso, manutenção em determinada posição, exposição ao sol, movimentos repetitivos, exposição ao ruído etc.);<br />6) Se a(s) patologia(s) que acomete(m) a pessoa periciada é(são) passível(eis) de cura, tratamento ou controle que permita a ela a mesma vida laborativa anterior com um mínimo de sacrifício, fundamentando sua resposta;<br />7) A função laborativa exercida pelo periciado pode agravar sua condição de saúde?<br />8) Qual o tipo de tratamento (medicamentoso, cirúrgico, fisioterápico etc) existente para o caso, sua duração e se o mesmo é disponibilizado pelo sistema público de saúde no Município ou região de residência da pessoa periciada, informando, na hipótese de não haver total amparo da rede pública, o custo aproximado do tratamento e em caso de positivo, informar se o periciado encontrará com<br />facilidade o(s) medicamento(s) e tratamento(s).<br />9) Se existe, sob o ponto de vista clínico, possibilidade presente ou futura de readaptação para outro tipo de atividade condizente com a escolaridade e a idade atual do periciado, na hipótese de haver incapacidade permanente para a profissão da pessoa periciada, mencionando exemplos de atividades que seriam compatíveis com as limitações clínicas apresentadas;<br />10) Com a idade atual do(a) periciado(a) e a sua doença, teria facilidade em encontrar um emprego que o(a) remunere de forma compatível com o que necessita para o seu tratamento médico?<br />11) No ponto de vista clinico, psicológico, o periciado, com a sua patologia, idade, escolaridade, aspectos físicos e mentais seria aceito com facilidade no mercado de trabalho para a sua profissão ou uma atividade compatível as suas limitações? Citar exemplos.<br />12) O periciado poderá sofrer discriminações das pessoas no convívio social devido a sua enfermidade?<br />13) A Enfermidade foi curada integralmente? Sendo negativa a resposta, há possibilidade de cura?<br />14) Quais as conseqüências decorrentes da(s)enfermidade(s) para o periciado?<br />15) A doença de que a parte autora padece se manifesta de forma objetiva ou subjetiva?<br />16) Há outras informações, inclusive sobre doenças diversas das mencionadas na petição inicial, que podem ser úteis à solução da lide?<br />17) Descreva a etiologia da doença e a(s) lesão (ões) encontrada(s) no periciado.<br />18) Os laudos de exame anexo ao processo comprovam as doenças alegadas pelo autor na inicial ? Traz doenças diversas que sejam úteis à solução da lide?Alehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-50671801098006222052012-02-07T14:16:00.000-08:002012-02-07T14:20:03.850-08:00INDENIZAÇÃO TRABALHISTA DOENÇA PROFISSIONALEXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA ___ VARA FEDERAL DO TRABALHO DE SANTO ANDRÈ – SÃO PAULO<br /><br />CADASTRO DE PROCESSO Nº<br /><br /><br /><br /><br /> <br /> <br /> <br /> <br /> <br /><br /><br />xxxxxxxxxxxxX, brasileiro, separado judicialmente, repositor de mercadoria, portadora da cédula de identidade RG nº. XXXXXXXXXX SSP/SP, devidamente inscrito no CPF/MF nº XXXXXXXXX, nascido em 18/01/1979 sendo filho de XXXXXXXXXXX, inscrito no NIT sob o nº XXXXXXXXX, titular da CTPS nº XXXXXXXXXXX Série XXXXX – SP, residente e domiciliada na Vasco Fernando Coutinho, Nº XXX, Vila Rica – Santo André – São Paulo, CEP.: 09170-060, por suas advogadas que a esta subscrevem, instrumento de Mandato incluso, com escritório profissional na Rua Almirante Tamandaré nº 717, Centro, Santo André, São Paulo, CEP.: 09040-040 endereço em que recebe intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com a finalidade de promover a presente <br /><br /><br /> RECLAMAÇÃO TRABALHISTA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DOENÇA PROFISSIONAL<br /><br /><br />com fundamento nos artigos 5º, V, X e 7 XXVIII da Constituição Federal e 186, 927 do Código Civil, e demais dispositivos cabíveis a espécie, contra XXXX, estabelecida na Rua XXXXXXXXX, Centro – Santo André – São Paulo, CEP.:09020-000, inscrita no CNPJ/MF sob o nº XXXXXXXXXXXXXX, pelos motivos que passa a expor:<br /><br />I-)PRELIMINARMENTE<br />a-) DA JUSTIÇA GRATUÍTA<br /><br />Requer-se seja deferido o benefício da Justiça Gratuita, por não possuir a Requerente renda suficiente para prover as despesas judiciais, com base na Lei 1.060/50, tanto que o salário aferido pelo mesmo durante seu pacto laboral era de R$ 771,58, o que comprova as condições financeiras do reclamante.<br /><br />b-) DA CONCILIAÇÃO PRÉVIA<br /><br />Registre-se que a reclamante deixou de submeter a presente demanda à Conciliação Prévia, na forma do artigo 625-A, e seguintes, da CLT, porquanto, conforme Súmula nº 2 do TRT-2.ª Região, o comparecimento perante a Comissão de Conciliação Prévia é mera faculdade assegurada ao trabalhador, conforme previsto pelo artigo 625- E, parágrafo único da CLT, não constituindo condição da ação nem pressuposto processual na reclamatória trabalhista.<br /><br />II-)DOS FATOS<br /><br />a-) DO CONTRATO DE TRABALHO<br /><br />O Requerente foi admitida pela Requerida em data de 26/01/2007 para exercer a função de AUXILIAR DE UNIDADE, função esta que desempenhou por 3 (três) anos, tendo pedido demissão em 23/02/2010, por não agüentar mas as fortes dores que sofria para a execução de sua função, obrigando a procurar novo emprego.<br /><br />É de conhecimento de todos que para se exercer a função de auxiliar de unidade, é exigido que o funcionário desenvolva sua atividade com rapidez e agilidade e esforços físico.<br /><br />Nesta função o reclamante atuava na reposição de mercadoria nas gôndolas expositoras, cabendo ao mesmo constantemente o levantamento junto às gôndolas de produtos de higiene, perfumaria, bazar e têxtil, anotando as faltas e repondo os produtos. <br /> <br />Apanhava as mercadorias acondicionadas em caixas em estoque, descia com estas caixas por escada fixas composta por vinte degraus até o piso da loja e colocava sobre o carrinho plataforma provido de quatro rodas. Deslocava o carrinho entre as gôndolas abria as caixas e colocava as mercadorias nas prateleiras. Eventualmente auxiliava os colegas no transporte de eletrodoméstico, transportando em equipe o produto até o veiculo do cliente. <br /><br />Durante o procedimento de rotina da operação manuseava caixas com peso predominante e estimado em até 10 quilos. O trabalho era desenvolvido durante todo o turno na posição em pé, com movimentação restrita ao local de desempenho das atividades.<br /><br />Ocorreu que, o Reclamante, laborando por quase três anos na função de auxiliar de unidade, foi acometida de sérios problemas de saúde, caracterizado como "espondilodiscoartrose associada a protrusão discal em L5-S1", conforme se observa nos atestados médicos anexos e laudo pericial realizado na Justiça Estadual, em decorrência das exaustivas atividades que exercia para a empresa Reclamada.<br /><br />Esta doença é, indiscutivelmente, provocada por trabalho que a Requerente exercia, de forma ininterrupta e excessiva, bem como em condições não favoráveis. “espondilodiscoartrose associada a protrusão discal em L5-S1", implica na degeneração da cartilagem articular sendo que esta degeneração do disco leva a uma transformação nas fibras colágenas permitindo que o núcleo pulposo atinja as camadas mais externas, no caso da Requerente, localizou-se em L5-S1.<br /><br />Saliente-se a este Juízo que a Reclamante começou a sentir sérias dores originadas de seu estado de saúde, provocado pela " espondilodiscoartrose associada a protrusão discal em L5-S1", o que a levou a procurar auxílio médico, sendo realizado vários exames, constatou-se que o reclamante não mais poderia realizar esforços, pois poderia danificar, irremediavelmente, sua coluna. Entretanto, a Reclamada, não obedecendo ordens médicas, deixou que a Reclamante permanecesse trabalhando na mesma função e nas mesmas condições correndo o risco de agravar seu quadro clínico.<br /><br />Diante da situação de agravamento de seu quadro clínico foi obrigado o reclamante a pedir demissão, posto ser a única alternativa para preservar sua saúde, visto que a reclamada nunca procurou readapta –lo dentro da empresa em local compatível com sua condição física.<br /><br /> b-)DA DOENÇA PROFISSIONAL – ESPONDILODISCOARTROSE ASSOCIADO A PROTUSÃO DISCAL EM L5-S1 – NEXO CAUSALIDADE.<br /><br />Da admissão até Fevereiro de 2010, o reclamante laborou como auxiliar de unidade, Nesta função o reclamante atuava na reposição de mercadoria nas gôndolas expositoras, cabendo ao mesmo constantemente o levantamento junto às gôndolas de produtos de higiene, perfumaria, bazar e têxtil, anotando as faltas e repondo os produtos. <br /> <br />Apanhava as mercadorias acondicionadas em caixas em estoque, descia com estas caixas por escada fixas composta por vinte degraus até o piso da loja e colocava sobre o carrinho plataforma provido de quatro rodas. Deslocava o carrinho entre as gôndolas abria as caixas e colocava as mercadorias nas prateleiras. Eventualmente auxiliava os colegas no transporte de eletrodoméstico, transportando em equipe o produto até o veiculo do cliente. <br /><br />Durante o procedimento de rotina da operação manuseava caixas com peso predominante e estimado em até 10 quilos. O trabalho era desenvolvido durante todo o turno na posição em pé, com movimentação restrita ao local de desempenho das atividades.<br /><br />Diante da avaliação pericial realizada com cópia em anexo, verificou que as condições em que trabalhava o reclamante tem nexo causal com a doença do mesmo.<br />Segundo o especialista a literatura médica especializada é concordante de que uma deformidade discal possa agravar com a sobrecarga desde que intensa e duradora. Em tese, uma condição desse tipo é capaz de acelerar o processo ou favorecer a deformação do disco, ou ainda agir como agente traumático agudo em uma hérnia discal.<br /><br />Portanto, a relação com o trabalho dependerá da caracterização de sobrecarga vertebral na atividade, em que se possa reconhecer agressão mecânica sobre as estruturas citadas.<br /> <br />Avaliadas as condições de trabalho em vistoria, ficou comprovado pelo perito judicial,situações de sobrecarga vertebrais valorizáveis no presente estudo. Em vista das características da patologia discal do reclamante, é de admitir que tais fatores tenham participado do processo evolutivo agravando a deformidade discal. Portanto cabível o reconhecimento do nexo causal.<br /> <br />Importante ainda esclarecer, que o reclamante ao ingressar na empresa apresentava limitações mecânicas e ergométricas as quais não foram respeitadas, portanto a Reclamada correu o risco conscientemente de agravar a doença do reclamante conforme comprovado pelo laudo em epigrafe.<br /><br />c-)DO AFASTAMENTO PELO INSS POR DOENÇA PROFISSIONAL <br /> <br />Pois bem, em razão da moléstia profissional sofrida, a reclamante afastou-se por auxílio-doença-acidentário, conforme comprovado pelos laudos médicos periciais do INSS com cópia em anexo e comunicados de decisão, pelos seguintes períodos: 24/11/08 a 24/01/09, 30/01/09 a 05/07/09, 28/07/09 até 06/08/09.<br /><br />A doença profissional do reclamante (ESPONDILODISCOARTROSE ASSOCIADO A PROTUSÃO DISCAL EM L5-S1) é incontroversa, prontamente reconhecida pelo INSS, bem JUDICIALMENTE NA ESFERA ESTADUAL.<br /><br />Geralmente a caracterização de acidente do trabalho por parte do médico perito do INSS para fins de liberação de benefícios previdenciários é suficiente para também caracterizar o nexo causal entre o trabalho executado pelo reclamante e a doença desenvolvida em sede de ação trabalhista indenizatória.<br />ACIDENTE DO TRABALHO - NEXO CAUSAL - RECONHECIMENTO DO INSS -EFEITOS. A conclusão do INSS é suficiente a caracterizar o nexo causal entre o labore a doença desenvolvida, uma vez ser ele o órgão competente para avaliação nesse sentido. Reconhecida a doença como acidente do trabalho, e demonstrado nos autos que as condições a que submetida a autora no desempenho de suas atividades foram fundamentais ao seu surgimento e/ou desenvolvimento, deve ser responsabilizada a empregadora quanto aos danos patrimoniais e morais decorrentes do evento.(TRT 12ª R. - RO-V 00229-2005-008-12-00-2 - 3ª T. - Rel. Juiz Gerson Paulo Taboada Conrado - J. 20.10.2005)<br /><br />Nessa direção assinala Sidnei Machado:<br /><br />“Embora o nexo técnico epidemiológico seja dirigido à Previdência Social, a caracterização do acidente de trabalho pelo critério da presunção repercutirá na prova do acidente de trabalho para fins de reparação de dano pelo regime da reparação civil. Uma vez admitida pela Previdência Social que a doença caracterizadora do acidente foi desencadeada pelas condições ambientais de trabalho de risco, certamente que os elementos de convicção da Previdência Social servirão como prova da efetiva ocorrência do acidente de trabalho (nexo causal) e, em algumas situações, da culpa do empregador.”<br /><br />Em novembro de 2007 a I Jornada de Direito do Trabalho promovida pela ANAMATRA com o apoio do TST aprovou escorreito verbete sobre o tema:<br /><br />“Súmula 42: Presume-se a ocorrência de acidente do trabalho, mesmo sem a emissão da CAT - Comunicação de Acidente de Trabalho, quando houver nexo técnico epidemiológico conforme art. 21-A da Lei 8.213/1991.”<br />d-)DO RETORNO AO TRABALHO <br /><br />Em Agosto de 2009, o INSS cessou o benefício previdenciário, devendo o reclamante retornar ao trabalho, quando novamente submetido a exame ocupacional, foi ressalvado suas condições de restrição ergométrica e mecânica o que não foi respeitado pela reclamada que mesmo tendo conhecendo manteve o mesmo na mesma função o que acabou gerando novamente dor e desconforto físico, ao reclamante que com medo do agravamento de sua saúde optou pelo pedido de demissão.<br /><br /> III – DO DIREITO <br /><br />a-)SEQÜELA PERMANENTE – RESPONSABILIDADE Da RECLAMADA <br /><br />Em razão dos esforços repetitivos executados pela obreiro bem como o peso excessivo carregado, culminaram no afastamento por doença profissional Espécie 91 ( conforme comprovado pelos documentos anexos laudos e deferimentos benefícios), sua estrutura anatômica reagiu com seqüelas nas vértebras L5 – S1 ( conforme cópia de exames anexas). A ESPONDILODISCOARTROSE ASSOCIADO A PROTUSÃO DISCAL EM L5-S1 foi reconhecida como doença profissional que deixa lesões permanentes conforme reconhecido em laudo médico de perito judicial estadual, sendo que foi reconhecido que o reclamante se tornou permanentemente incapaz para as funções que anteriormente exercia, o que foi sempre desrespeitado pela reclamada, sendo que as conseqüências desse desrespeito colocaram em risco a integridade física do reclamante e o obrigando a mesmo em estado de necessidade com forte dores a pedir demissão.<br /><br />Com efeito, nobre julgador, a culpa do ocorrido é da Requerida, ao subordinar a Requerente ao arbítrio da sua própria sorte, e nada fazer para contornar a situação, muito pelo contrário, sempre exigia que a Requerente permanecesse trabalhando, até chegar ao ponto crítico de não mais haver serventia para a Requerida. E, como a doença chegou ao seu limite, o Requerente não mais poderá laborar na sua função e estará permanentemente incapacitado para tal função conforme se comprova com laudo médico pericial feito no Juízo Cível Estadual.<br /><br />Flagrante o desrespeito da reclamada ao artigo 157, I, da CLT. Aliás, consoante artigos 7º, XVIII, 170, VI, e 225, caput, dada CF, c/c Capítulo V, da CLT, tem-se que a proteção da saúde do trabalhador está inserida na seara do Direito Ambiental do Trabalho, respondendo o causador do dano objetivamente (art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81), ou seja, trata-se, aqui, de responsabilidade objetiva do empregador. <br /><br />Desse modo, deve a reclamada responder objetivamente (o que, de plano, se requer), pois não respeitou normas de segurança e saúde no trabalho (diga-se, de ordem pública), causando moléstia profissional e agravando a saúde do reclamante, visto que mesmo consciente das limitações médicas do mesmo colocou este em trabalhos que prejudicam sua saúde.<br /><br />Mesmo que assim não se entenda, o que se admite, ad cautelam, a responsabilidade da reclamada é culposa. Senão, vejamos: <br /><br />a.1-)NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA DA RECLAMADA<br /> <br />Primeiro, a negligência e imprudência da reclamada advêm da obrigatoriedade de do obreiro a executar tarefas repetitivas, na reposição de mercadoria nas gôndolas expositoras, cabendo ao mesmo constantemente o levantamento junto às gôndolas de produtos de higiene, perfumaria, bazar e têxtil, anotando as faltas e repondo os produtos. Apanhando as mercadorias acondicionadas em caixas em estoque, descia com estas caixas por escada fixas composta por vinte degraus até o piso da loja e colocava sobre o carrinho plataforma provido de quatro rodas. Deslocava o carrinho entre as gôndolas abria as caixas e colocava as mercadorias nas prateleiras. Eventualmente auxiliava os colegas no transporte de eletrodoméstico, transportando em equipe o produto até o veiculo do cliente. Durante o procedimento de rotina da operação manuseava caixas com peso predominante e estimado em até 10 quilos. O trabalho era desenvolvido durante todo o turno na posição em pé, com movimentação restrita ao local de desempenho das atividades, atividade esta penosa, sem dúvida, e TUDO ISSO TENDO CONHECIMENTO DAS LIMITAÇÕES ERGOMETRICAS E MECÂNICAS DO RECLAMANTE e que, por si só, demonstra O agir ilícito da reclamada, a teor do artigo 186 Código Civil – ato ilícito/ação e omissão.<br /><br />Segundo, por APÓS ESTE TER SOFRIDO AFASTAMENTO PELO INSS, não ter readaptado a reclamante em função condizente com a sua condição, pois, portadora de DOENÇA PROFISSIONAL, deveria ter sido respeitado as determinação do INSS, bem como do exame ocupacinal. Novamente, agir ilícito da reclamada, a teor do artigo 186 Código Civil – ato ilícito/abuso de direito. <br /><br />O artigo 927 do Código Civil impõe àquele que causar dano a outrem o dever de repará-lo. A reclamada não propiciou condições de segurança no trabalho, causando doença profissional na obreira, com danos materiais, porque reduzida sua capacidade laborativa, e morais pelos consequentes danos psíquicos. <br /><br />Conforme arts. 5º, X, e 7º, XXVIII, da CF, 927, e seguintes, do Código Civil, faz jus a obreira à indenização por danos materiais e morais. <br /><br />a.2-)OMISSÃO QUANTO AS CAUTELAS NECESSÁRIAS.<br /><br />A Requerida mostrou-se negligente por não se precaver contra possível ocorrência de dano, pois não tomou nenhuma providência preventiva, nem ao menos quando constatado o problema da empregada, simplesmente omitiu-se. O entendimento de nossos Tribunais em casos semelhantes é pelo conhecimento da culpa da empregadora, senão vejamos:<br /><br />"MOLÉSTIA PROFISSIONAL. CULPA LEVE DA EMPRESA. CABIMENTO DA INDENIZAÇÃO DE DIREITO COMUM. JÁ NO REGIME DA LEI 6367/76. SÚMULA 229 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.<br />Admite-se para acidente do trabalho e moléstias profissionais ocorrentes já sob o regime da lei 6367/76, o acúmulo das duas indenizações, acidentária e a de direito comum, esta a cargo do empregador e desde que haja ele, ou seus prepostos concorrido para o acidente, por dolo ou por culpa, quer culpa grave ou leve. Recurso especial conhecido, mas não provido. (Recurso especial nº 19338-0-SP, Relator Sr. Min. Athos Carneiro), in "Revista do Superior Tribunal de Justiça, nº 37, set/92, pág. 516."<br /><br />Meritíssimo, a falta das cautelas devidas deve ser traduzida no comportamento negligente da Requerida, que não observou determinadas providências exigíveis, violando e desprezando dispositivos legais e específicos, no sentido de se prevenir a doença. <br /><br />Deveria a Reclamante ter respeitado horários para descanso e não obrigar a Reclamado ao trabalho ininterrupto de até 12 horas diárias, o que, fatalmente, ensejou no acometimento da doença. Ou simplesmente deveria ter transferido o obreiro de função, não mais permitindo seu esforço em desrespeito a suas limitações.<br /><br />Chega-se à conclusão que se realmente a Requerida dispõe de CIPA, esta não era administrada por pessoas competentes, fazendo com que o reclamante, por via de conseqüência, sofresse o dano sem receber atenção ou proteção.<br /><br />Seguindo ensinamento de Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil, vol. I, pág. 136, 6ª edição, Editora Forense), temos o seguinte:<br /><br />"A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais de sua atitude." (grifei).<br /><br />Assim sendo, agiu a Requerida culposamente porque causou grave prejuízo à Requerente em virtude de sua negligência, uma das formas de manifestação da culpa. É do mesmo mestre (Obra citada, pág. 137), a noção de negligência:<br /><br />"É omissão daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as condições emergentes as considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos. É a observância das normas que nos ordenam operar com atenção, capacidade, solicitude e discernimento." <br /><br />A atitude da requerida se enquadra na definição. Foi negligente, na medida que não se deu ao trabalho de analisar as circunstâncias, nem de prever o resultado danoso. <br /><br />Salienta –se que mesmo tendo conhecimento da restrição do reclamante e das fortes dores que o mesmo sentia a reclamada, nada fez, se quedando inerte a situação e o reclamante e como o mesmo necessitava do emprego e a reclamada orientava-lhe para que continuasse a laborar, a situação foi se agravando periodicamente.Ficando a Requerente, à mercê de sua própria sorte, pois uma vez portadora deste mal, não mais poderá desempenhar um grande leque de funções, inclusive nas atividades que desempenha para a Requerida.<br /><br />Diante destes motivos e aspectos, vê-se quão culpada foi a Reclamada, que, por suas atitudes comissivas e omissivas, demonstrou através de sua negligência e omissão, total despreocupação e menosprezo pela segurança e bem-estar do obreiro, dando causa ao evento.<br /><br />Ademais, segundo ensinamento do emérito Ministro Gonçalves de Oliveira, em voto que serviu de precedente para a Súmula 229 do Pretório Excelso:<br /><br />"a negligência grave, a omissão consciente do empregador, que não se incomoda com a segurança do empregado, expondo-o ao perigo, ao acidente, equipara-se ao dolo." (in "Revista dos Tribunais, n o 315/11).<br /><br />b-)CULPA GRAVE<br /><br />Ensina Orlando Gomes (Obrigações, 5ª edição, Editora Forense, pág. 327), que:<br /><br /><br />"se o agente se comporta levianamente, revelando falta de atenção ou cuidado, que se exige de qualquer pessoa sensata, sua culpa será tão grave, tão grosseira a sua negligência, tão inconsiderado seu procedimento, tão insensata sua conduta que chega a ser equiparada a de quem age com "animus injuriandi."<br /><br />c-)CULPA "IN VIGILANDO"<br /><br />A Reclamante faltou também com o dever de vigilância que lhe é inerente. Vigilância esta que deveria traduzir-se na diligência, que compreende precauções aconselhadas pelas circunstâncias, o que, conforme relatou-se nos fatos, não ocorreu.<br /><br />Diz Orlando Gomes, (Obra citada, pág. 356):<br /><br /><br />"que entre nós é dominante o entendimento de que se a vítima não precisa provar que houve culpa "in vigilando." A lei presume. Basta, portanto, o ofendido provar a relação de subordinação entre o agente direto e a pessoa incumbida legalmente de exercer a vigilância, e que ele agiu de modo culposo para que fique estabelecida a culpa "in vigilando"."<br /><br />d-)DA INDENIZAÇÃO<br /><br />Ao ficar com incapacidade parcial e permanente, em razão da doença profissional o reclamante, nascido em 18/01/79, na data do primeiro afastamento, em 24/11/2008, contava com 29 anos.<br /><br />A indenização deve ser calculada, conforme arts. 944 e 950 do CC, tomando-se por base o lapso de tempo entre a constatação da doença profissional e a idade de vida provável do brasileiro, isto é, de 70 anos.<br /><br /> Faz jus a obreira à indenização, conforme grau de incapacidade laborativa, apurada por perícia, calculada em percentual sobre maior remuneração mensal, equivalente a 41 anos, pela média duodecimal anterior à rescisão, corrigida até pagamento, sendo parâmetro indenizatório mínimo, por analogia, o disposto nos arts. 86 da Lei 8.213/91 e 104, III, § 1º, do Decreto 3.048/99 (auxílio-acidente à base de 50% do salário), devida mensalmente, mas, conforme art. 950, parágrafo único, do CC, deverá ser arbitrada e paga de uma só vez, o que equivaleria na presente data a R$189.666,00 ( Cento e oitenta e nove Mil Seiscentos e sessenta e seis Reais) <br /><br />d.1-)Danos materiais <br /><br />A reclamante, por redução sua capacidade laboral parcial e permanente, pela sequela causada em sua coluna nas vértebras L5-S1, e, por força da idade, sofrerá ainda mais essa limitação, com reflexos de ordem econômica e familiar, pelo que, ex vi do art. 950 do CC, faz jus à indenização estipulada nos itens anteriores, qual seja, 50% do seu salário por 51 anos.<br /><br />d.2-) Dano Morais<br /><br /> Doenças profissionais causam sequelas de ordem psíquica na vítima, de modo que a obreira faz jus a indenização por dano moral, conforme arts. 5º, X, e 7º, XXVIII, da CF, na mesma proporção que o dano material explicitado no item anterior, porque intrinsecamente ligado ao comprometimento da reputação profissional e social da reclamante, resultante do ato ilícito cometido pela reclamada. <br /><br />Certo é que, evidenciada a culpa da Requerida, dando causa ao evento danoso (doença profissional), perfeitamente previsível, reputa-se-lhe a obrigação de ressarcir os prejuízos por não ter respeitado a integridade física e moral da Requerente.<br /><br />Wilson de Melo da Silva tece considerações importantes sobre dano moral e sua responsabilidade. Assim é que ensina:<br /><br />"Embora sob outros nomes ou sem uma qualificação específica, muita reparação, estabelecida na nossa Lei Civil, que, para nós, não deixaria de configurar uma líquida reparação por danos morais, pouco importa que a expressão "danos morais" não chegue a se cristalizar no Código Civil, em letra de forma ... Se é certo, como adverte Josserand, que a reparação do dano moral, seja particularmente difícil, isto contudo, não constituiria motivo para que ela fosse negada, não podendo uma questão de cifra, gerar nulificação de um princípio. Se não se pode dar tudo, que se dê ao menos o possível. (in "Da responsabilidade Civil Automobilística, 4a edição, Editora Saraiva, pág. 470 e seg.)"<br /><br />O dano moral causado ao Reclamante é cristalinamente inquestionável e está amparado no art. 5º, inc. V da Constituição Federal.<br /><br />e-)INEXISTÊNCIA DO "BIS IN IDEM"<br /><br />As indenizações causadas por doenças de Trabalho ou Profissionais, decorrentes da culpa ou dolo do empregador podem ser cumuladas às indenizações previdenciárias e de seguros.<br /><br />Face a tudo que se expôs, conclui-se que o Reclamante tem direito à indenização por todas as espécies de danos que sofreu e vem sofrendo. <br /><br />f-) DA PROVA EMPRESTADA<br /><br />A fim de celeridade, economia processual trazemos aos atos como prova a cópia do LAUDO MÉDICO PERICIAL, realizado junto a 9º Vara Civil da Comarca de Santo André, PROCESSO Nº 554.01.2010.025155-3 – Nº DE ORDEM 1293/10 – REQUERENTE AISLAN GONÇALVES PELOSO E REQUERIDO INSS, realizado pelo perito JUDICIAL RENATO MARIO NETO- CRM Nº44.640 – SSMT-MTB 18.427.<br /><br />III-DO PEDIDO<br /><br />Neste sentido, pede e requer à Vossa Excelência:<br /><br />a-) que seja concedido ao reclamante os benefícios da justiça gratuita;<br /><br />b) Citação da Requerida, pelo correio, conforme ordenamento do Código de Processo Civil, artigos 222, na pessoa de seus representantes legais, já mencionados.<br /><br />c) Seja ao final julgada procedente a Ação, condenando-se a Requerida a:<br /> c.1) Reparar a redução da capacidade laborativa sofrida com essa limitação, com reflexos de ordem econômica e familiar, pelo que, ex vi do art. 950 do CC, faz jus à indenização estipulada, qual seja, 50% do seu salário por 41 anos, ou seja data que o mesmo consolidou a invalidez até completar 70 anos de idade o que equivaleria na presente data a R$189.666,00 ( Cento e oitenta e nove Mil Seiscentos e sessenta e seis Reais);<br /><br />c.2) Reparar o dano moral, na mesma proporção que o dano material explicitado no item anterior, porque intrinsecamente ligado ao comprometimento da reputação profissional e social da reclamante, resultante do ato ilícito cometido pela reclamada, ou seja, R$189.666,00 ( Cento e oitenta e nove Mil Seiscentos e sessenta e seis Reais)<br /><br />c.3) Ressarcir e prestar toda a assistência médica e tratamentos necessários para a doença de que é portadora, como fisioterapeuta e remédios.<br /><br />Requer outrossim, a ouvida de testemunhas a serem arroladas em momento oportuno, depoimento pessoal do representante legal da requerida, prova pericial ( principalmente a realização de perícia médica para comprovar as doenças profissionais a qual o reclamante é acometido) e produção de todo o gênero de provas de direito admitidas.<br /><br />Dá-se à causa o valor de R$ 379.332,00 (Trezentos e setenta e nove Mil trezentos e trinta e dois Reais).<br />Termos em que,<br />Pede deferimento.<br /><br />Santo André,06 de Fevereiro de 2012.<br /><br />_______________________________<br />Alessandra Zerrenner Varela<br />OAB/SP nº 257.569Alehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-55830781328114463802012-02-07T14:15:00.001-08:002012-02-07T14:15:46.425-08:00RECLAMAÇÃO TRABALHISTAEXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA ___ VARA FEDERAL DO TRABALHO DE SANTO ANDRÈ – SÃO PAULO<br /><br />CADASTRO DE PROCESSO Nº<br /><br /><br /><br /><br /> <br /> <br /> <br /> <br /> <br /><br />RECLAMANTE, brasileira, solteira, auxiliar de produção, portadora da cédula de identidade RG nº. XXXXXXXX-X SSP/SP, devidamente inscrito no CPF/MF nº XXXXXXXXXXX, nascido em 28/06/1988 sendo filha de XXXXXXXX, inscrito no NIT sob o nº XXXXXXXXXXXX, titular da CTPS nº XXXX Série XXXXX – SP, residente e domiciliada na Avenida XXXXXXX, Vila Palmares, Santo André – São Paulo, CEP.: XXXXXXXXXXX, por sua advogada que a esta subscrevem, instrumento de Mandato incluso, com escritório profissional na Rua Almirante Tamandaré nº 717, Centro, Santo André, São Paulo, CEP.: 09040-040 endereço em que recebe intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com a finalidade de promover a presente <br /><br /><br /> RECLAMAÇÃO TRABALHISTA <br /><br />, contra RECLAMADA, estabelecida na Rua xxxxxxxxxxx, Jardim Bela Vista – Santo André – São Paulo, CEP.:XXXXXXXXXX, inscrita no CNPJ/MF sob o nº XXXXXXXXXXXXX, pelos motivos que passa a expor:<br /><br />I-)PRELIMINARMENTE<br /><br />a-) DA JUSTIÇA GRATUÍTA<br /><br />Requer-se seja deferido o benefício da Justiça Gratuita, por não possuir a Requerente renda suficiente para prover as despesas judiciais, com base na Lei 1.060/50, tanto que o salário aferido pelo mesmo durante seu pacto laboral era de R$ 798,60, o que comprova as condições financeiras da reclamante.<br /><br />Ademais a mesma teve rescindido seu contrato de trabalho sem receber nenhuma verba rescisória o que lhe deixa em condições financeiras delicada, comprovando sua necessitada da Justiça Gratuita.<br /><br />b-) DA CONCILIAÇÃO PRÉVIA<br /><br />Registre-se que a reclamante deixou de submeter a presente demanda à Conciliação Prévia, na forma do artigo 625-A, e seguintes, da CLT, porquanto, conforme Súmula nº 2 do TRT-2.ª Região, o comparecimento perante a Comissão de Conciliação Prévia é mera faculdade assegurada ao trabalhador, conforme previsto pelo artigo 625- E, parágrafo único da CLT, não constituindo condição da ação nem pressuposto processual na reclamatória trabalhista.<br /><br />II – DOS FATOS<br /><br />01-) DO CONTRATO DE TRABALHO<br /><br />A Reclamante foi contratado na data de 22 de Fevereiro de 2007, na função de vendedor de auxiliar de produção, pela reclamada METAL MAXI INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MOLAS E ARTEFATOS DE ARAME LTDA - EPP, estabelecida na Rua Independência nº 677, Jardim Bela Vista – Santo André – São Paulo, CEP.:09041-310, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 07.877.836.0001-07, com remuneração inicial de R$ 2,64 p/hora, conforme cópia do Contrato de Trabalho (CTPS) em Anexo, tendo como horário de trabalho de Segunda a Quinta – Feira da 7:00h ás 17:00h e as Sexta – Feira da 7:00h as 16:00h, sendo demitida sem justa causa na data de 20/01/2012, conforme cópia AVISO PRÉVIO DE EMPREGADO INDENIZADO, contudo até a presente data a reclamante não recebeu suas verbas rescisórias, nem as GUIAS necessárias para o levantamento do FGTS e SEGURO DESEMPREGADO, tendo sido informada pela reclamada que só pagará através de demanda judicial.<br />02-) DA REMUNERAÇÃO<br /><br />A Reclamante recebia a remuneração no valor de R$4,03 p/Hora, conforme cópia alterações de salário CTPS, perfazendo um total de R$886,60 (Oitocentos e Oitenta e Seis Reais e Sessenta Centavos) por mês.<br /><br />III – DO DIREITO<br /><br />01-)DA DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA<br /><br />No momento da rescisão contratual, a Reclamante não percebeu as verbas rescisórias inerentes à demissão sem justa causa, fazendo jus portanto, ao pagamento de aviso prévio de 45 dias, férias vencidas acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional (2/12 avos), multa rescisória (FGTS 40%), saldo de salário (20 dias), e demais verbas rescisórias inerentes à espécie, bem como ao levantamento dos valores depositados a titulo de FGTS, e ao pagamento dos valores não recolhidos pela reclamada, além das guias do Seguro Desemprego.<br /><br />Também faz jus a percepção de adicional de insalubridade.<br /><br />02-) DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.<br /><br />A Reclamante, durante todo o pacto laboral, trabalhava sobre a influência de agentes nocivos a saúde, dentre eles ruído, óleo minerais. Mesmo laborando em ambiente prejudicial á sua saúde, mantendo contato diário e habitual com os agentes insalubres, a reclamada não efetuava o pagamento do adicional de insalubridade devido previsto no inciso XXIII do artigo 7º da Constituição Federal, bem como, artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho.<br /><br /> Desta forma, faz jus a reclamante ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, durante todo o período contratual, haja vista sua exposição diária e habitual aos agentes nocivos à sua saúde, com incidência nas verbas contratuais e rescisórias, tais quais, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, horas extras, FGTS e multa de 40%, aviso prévio, descontando – se o período já prescrito, valor este no importe de R$ 24.824,80(Vinte e Quatro Mil Oitocentos e vinte e quatro Reais e oitenta centavos).<br /><br />03-) DAS VERBAS RESCISÓRIAS<br /><br />No momento da rescisão contratual, a Reclamante não percebeu as verbas rescisórias inerentes à demissão sem justa causa, fazendo jus portanto, ao pagamento de aviso prévio, férias vencidas acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional (2/12 avos), multa rescisória (FGTS 40%), saldo de salário (20 dias), e demais verbas rescisórias inerentes à espécie, mas multas por atraso na obrigação prevista em Convenção Coletiva, conforme passaremos a descriminar:<br /><br />A-) Aviso Prévio<br /><br />Faz jus a reclamante a perceber o valor correspondente a 45 (quarenta e cinco dias de aviso prévio), nos termos da Nova Lei do Aviso Prévio - Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011 que dispõe em seu artigo 1º que:<br /><br />“Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei 5452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contém até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.<br />Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.”<br /><br />Portanto, faz jus a reclamante a percepção da quantia de R$ 1.329,89 (Um Mil trezentos e Vinte e Nove Reais e oitenta e Nove Centavos).<br /><br />B-)Férias Vencidas e 1/3 Constitucional<br /><br />A reclamante tem duas férias vencidas as quais faz jus, uma referente a período de 22/02/2010 a 22/02/2011 e de 22/02/2011 a 22/02/2012, portanto conta a reclamante com duas férias vencidas tendo direito a perceber em dobro as mesmas, nos termos dos artigos art. 137 da CLT e do Enunciado abaixo:<br /><br />O Enunciado TST nº. 81 dispõe:<br /><br />"Os dias de férias, gozadas após o período legal de concessão, deverão ser remunerados em dobro." <br /><br />Assim deverá a reclamada pagar as duas férias vencidas, mas o 1/3 Constitucional em dobro perfazendo o total de R$ 4.728,53 (Quatro Mil Setecentos e Vinte e Oito Reais e cinqüenta e três Centavos).<br /><br />C-)Décimo Terceiro Proporcional<br />Faz jus a reclamante a percepção de 2/12 avos de 13º Salário no montante de R$ 147,76 (Cento e quarenta e Sete Reais e setenta e Seis Centavos). <br /><br />D-)Saldo de Salário<br /><br />A reclamante trabalho no mês de Janeiro até o dia 20, portanto tendo direito a receber o equivalente a vinte dias de salário, os quais não foram pagos, assim faz jus a perceber o equivalente a R$ 591,06 (Quinhentos e Noventa e Um Reais e seis centavos)<br /><br />E-) DO FGTS<br /><br />Em virtude da demissão a reclamante foi a Caixa Econômica Federal e para seu espantou descobriu que desde a reclamante não efetuou os depósitos de FGTS do período de Fevereiro a Dezembro de 2007 e de Junho de 2008 até a presente data, conforme cópia do extrato da Conta Vinculado em anexo.<br /><br />Assim procedendo deve a reclamada se sujeitar- se as penalidades impostas ao depositário infiel da Fazenda Publica Lei nº8.866, de 11 de Abril de 1.994, além de nos termos do parágrafo único da Lei nº 8.036/90 efetuar imediatamente o recolhimento das quantias devidas devidamente corrigidas monetariamente de acordo com o índice previsto na legislação vigente, além de juros de mora de 1% ( um por cento) ao mês e multa de 20 % (vinte por cento), nos termos do artigo 22, da Lei nº8.036/90, conforme tabela abaixo :<br /><br /><br />PLANILHA DE DÉBITOS JUDICIAIS<br /><br />FGTS NÃO RECOLHIDO PELA RECLAMADA<br />Data de atualização dos valores: janeiro/2012<br />Indexador utilizado: POUPANCA - taxa do dia 1º, c/ juros(%)<br />Juros compensatórios legais<br />Juros moratórios simples de 1,00% ao mês <br />Acréscimo de 20,00% referente a multa. <br />Honorários advocatícios de 0,00%. <br /><br />ITEM DESCRIÇÃO DATA VALOR<br />SINGELO VALOR<br />ATUALIZADO JUROS COMPENSATÓRIOS <br />LEGAIS JUROS MORATÓRIOS <br />1,00% a.m. MULTA<br />20,00% TOTAL<br />1 FGTS FEVEREIRO/07 7/3/2007 12,39 17,46 10,05 15,96 8,69 52,16<br />2 FGTS MARÇO/07 7/4/2007 46,46 65,01 36,76 58,01 31,96 191,74<br />3 FGTS ABRIL/07 7/5/2007 46,46 64,61 35,90 56,29 31,36 188,16<br />4 FGTS MAIO/07 7/6/2007 46,46 64,18 35,01 54,55 30,75 184,49<br />5 FGTS JUNHO/07 7/7/2007 46,46 63,80 34,17 52,90 30,17 181,04<br />6 FGTS JULHO/07 7/8/2007 46,46 63,39 33,30 51,25 29,59 177,53<br />7 FGTS AGOSTO/07 7/9/2007 46,46 62,98 32,45 49,62 29,01 174,06<br />8 FGTS SETEMBRO/07 7/10/2007 46,46 62,64 31,98 48,26 28,58 171,46<br />9 FGTS OUTUBRO/07 7/11/2007 46,46 62,26 31,15 46,70 28,02 168,13<br />10 FGTS NOVEMBRO/07 7/12/2007 46,46 61,92 30,37 45,22 27,50 165,01<br />11 FGTS 13º SALÁRIO/07 7/1/2008 46,46 61,57 29,25 43,59 26,88 161,29<br />12 FGTS JUNHO /08 7/7/2008 49,98 63,99 26,57 38,04 25,72 154,32<br />13 FGTS JULHO /08 7/8/2008 49,98 63,55 25,74 36,61 25,18 151,08<br />14 FGTS AGOSTO /08 7/9/2008 49,98 63,14 24,93 35,23 24,66 147,96<br />15 FGTS SETEMBRO /08 7/10/2008 49,98 62,70 24,47 34,00 24,23 145,40<br />16 FGTS OUTUBRO /08 7/11/2008 49,98 62,23 23,65 32,63 23,70 142,21<br />17 FGTS NOVEMBRO /08 7/12/2008 49,98 61,82 22,89 31,34 23,21 139,26<br />18 FGTS DEZEMBRO /08 7/1/2009 49,98 61,38 21,77 29,93 22,62 135,70<br />19 FGTS 13 SALÁRIO /08 7/1/2009 49,98 61,38 21,77 29,93 22,62 135,70<br />20 FGTS JANEIRO /09 7/2/2009 55,79 68,05 23,45 32,03 24,71 148,24<br />21 FGTS FEVEREIRO /09 7/3/2009 55,79 67,68 22,70 30,73 24,22 145,33<br />22 FGTS MARÇO /09 7/4/2009 55,79 67,25 21,87 29,41 23,71 142,24<br />23 FGTS ABRIL /09 7/5/2009 55,79 66,88 21,09 28,15 23,22 139,34<br />24 FGTS MAIO /09 7/6/2009 55,79 66,52 20,29 26,91 22,74 136,46<br />25 FGTS JUNHO /09 7/7/2009 55,79 66,15 19,53 25,70 22,28 133,66<br />26 FGTS JULHO /09 7/8/2009 55,79 65,75 18,74 24,50 21,80 130,79<br />27 FGTS AGOSTO /09 7/9/2009 55,79 65,41 17,98 23,35 21,35 128,09<br />28 FGTS SETEMBRO /09 7/10/2009 55,79 65,08 17,59 22,32 21,00 125,99<br />29 FGTS OUTUBRO /09 7/11/2009 55,79 64,76 16,84 21,22 20,56 123,38<br />30 FGTS NOVEMBRO /09 7/12/2009 55,79 64,44 16,12 20,14 20,14 120,84<br />31 FGTS DEZEMBRO /09 7/1/2010 55,79 64,08 15,04 18,99 19,62 117,73<br />32 FGTS 13º SALÁRIO /09 7/1/2010 55,79 64,08 15,04 18,99 19,62 117,73<br />33 FGTS JANEIRO /10 7/2/2010 59,13 67,58 15,17 19,03 20,36 122,14<br />34 FGTS FEVEREIRO /10 7/3/2010 59,13 67,24 14,48 17,98 19,94 119,64<br />35 FGTS MARÇO /10 7/4/2010 59,13 66,86 13,72 16,92 19,50 117,00<br />36 FGTS ABRIL /10 7/5/2010 59,13 66,52 12,99 15,90 19,08 114,49<br />37 FGTS MAIO /10 7/6/2010 59,13 66,16 12,25 14,90 18,66 111,97<br />38 FGTS JUNHO /10 7/7/2010 59,13 65,79 11,53 13,92 18,25 109,49<br />39 FGTS JULHO /10 7/8/2010 59,13 65,39 10,79 12,95 17,83 106,96<br />40 FGTS AGOSTO /10 7/9/2010 59,13 65,00 10,07 12,01 17,42 104,50<br />41 FGTS SETEMBRO /10 7/10/2010 59,13 64,64 9,71 11,15 17,10 102,60<br />42 FGTS OUTUBRO /10 7/11/2010 59,13 64,28 9,00 10,26 16,71 100,25<br />43 FGTS NOVEMBRO /10 7/12/2010 59,13 63,94 8,32 9,39 16,33 97,98<br />44 FGTS DEZEMBRO /10 7/1/2011 59,13 63,54 7,29 8,50 15,87 95,20<br />45 FGTS 13º SALÁRIO /10 7/1/2011 59,13 63,54 7,29 8,50 15,87 95,20<br />46 FGTS JANEIRO /11 7/2/2011 63,88 68,25 7,14 8,29 16,74 100,42<br />47 FGTS FEVEREIRO /11 7/3/2011 63,88 67,87 6,47 7,43 16,35 98,12<br />48 FGTS MARÇO /11 7/4/2011 63,88 67,45 5,74 6,59 15,96 95,74<br />49 FGTS ABRIL /11 7/5/2011 63,88 67,09 5,05 5,77 15,58 93,49<br />50 FGTS MAIO/11 7/6/2011 63,88 66,66 4,34 4,97 15,19 91,16<br />51 FGTS JUNHO/11 7/7/2011 63,88 66,25 3,66 4,19 14,82 88,92<br />52 FGTS JULHO /11 7/8/2011 63,88 65,84 2,97 3,44 14,45 86,70<br />53 FGTS AGOSTO /11 7/9/2011 63,88 65,38 2,28 2,71 14,07 84,44<br />54 FGTS SETEMBRO /11 7/10/2011 63,88 64,99 1,97 2,01 13,79 82,76<br />55 FGTS OUTUBRO /11 7/11/2011 63,88 64,62 1,30 1,32 13,45 80,69<br />56 FGTS NOVEMBRO /11 7/12/2011 63,88 64,26 0,65 0,65 13,11 78,67<br />* 57 FGTS DEZEMBRO /11 7/1/2012 63,88 63,88 0,00 0,00 0,00 63,88<br />* 58 FGTS 13º SALÁRIO /11 7/1/2012 63,88 63,88 0,00 0,00 0,00 63,88<br />* 59 FGTS JANEIRO /12 7/2/2012 70,92 70,92 0,00 0,00 0,00 70,92<br /> --------------------------------<br />Sub-Total R$ 7.253,72<br /> --------------------------------<br />TOTAL GERAL R$ 7.253,72<br />(*) Data informada é maior que a data da correção.<br /><br /><br /><br />Portanto faz jus a reclamante ao imediato recolhimento das quantias referentes ao deposito do FGTS devidamente corrigidas monetariamente de acordo com o índice previsto na legislação vigente, além de juros de mora de 1% ( um por cento) ao mês e multa de 20 % (vinte por cento), nos termos do artigo 22, da Lei nº8.036/90, no montante total de R$ 7.253,72 (Sete Mil duzentos e cinqüenta e três Reais e setenta e dois centavos.<br /><br />Além dos depósitos não efetuados faz jus a reclamante a 40 % do valor total do FGTS, portanto ao valor em epigrafe mas o valor deposito de R$373,79 (trezentos e setenta e três Reais e setenta e nove centavos) conforme extrato anexo, ou seja ao valor de R$ 3.050,84 ( Três Mil e cinqüenta Reais e oitenta e quatro centavos).<br /><br />Requer ainda a liberação das guias TRCT pelo código 01, para fins do saque da quantia disponível a titulo de FGTS deposita na conta vinculada, mais multas, sob pena de execução direta por quantia equivalente, ou seja, o valor de R$373,79 (trezentos e setenta e três Reais e setenta e nove centavos), conforme extrato em anexo.<br /><br />04-) DO SEGURO DESEMPREGO<br /><br />No momento de sua demissão a Obreira não recebeu as guias de seguro desemprego, ou seja, CD para liberação do mesmo, nos termos da lei nº 8.009/94 e artigos 7º, II da CF.<br /><br />Assim, a Reclamada deve ser compelida a entrega as respectivas Guias sobre pena de ser condenada a indenizar o empregado no montante das parcelas que este deveria receber a título de seguro desemprego nos termos do artigo 159 e seguintes do Código Civil Brasileiro. Sendo que a reclamante tem direito a 5 (cinco) parcelas no valor de: R$ 660,96 totalizando: R$ 3.304,80. Parcelas calculadas de acordo com a última tabela informada pelo ministério do trabalho de 01 de Março de 2011. <br />Fonte: www.mte.gov.br - Ministério do Trabalho.<br /><br />05-)DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT.<br /><br />Não pagando as verbas rescisórias do obreiro, por óbvio, a Reclamada extrapolou o prazo de que trata parágrafo 6º do artigo 477 da CLT, assim, o Reclamante faz a perceber a multa que trata o parágrafo 8º deste mesmo artigo, prevista em uma remuneração mensal do empregado demitido, ou seja, o montante de R$ 886,60 (Oitocentos e Oitenta e Seis Reais e Sessenta centavos).<br /><br />06-)DA MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT.<br /><br />Seja a Reclamada compelida a efetuar o pagamento em audiência das verbas incontroversas, sob as penas do artigo 467 da CLT, ou seja, a aplicação da multa no montante do 50% dos valores incontroversos que no presente caso corresponderá a R$ 8.550,89 (Oito Mil Quinhentos e cinqüenta Reais e oitenta e Nove Centavos)<br /><br />07-)DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS<br /><br />O artigo 133 da Constituição Federal, norma cogente, de interesse público, das partes e jurisdicional, tornou o advogado indispensável à administração da Justiça, revogando o "JUS POSTULANDI" das partes.<br /><br />Sendo necessária a presença do profissional em Juízo, nada mais justo e coerente do que o deferimento de honorários advocatícios, inclusive ao advogado particular, por força do princípio da sucumbência (artigos 769 da CLT e 20 do CPC).<br /><br />A Norma Constitucional, por sua natureza, não admite exceções, por motivos que não fogem a lógica. Assim, quando o legislador constituinte impõe um limite ao artigo 133, não objetivou a criação de uma brecha a este preceito, que permitisse o "JUS POSTULANDI", mas sim, os parâmetros para a atuação do advogado, sendo esta a interpretação mais plausível, senão vejamos:<br /><br />"ADVOGADO - INDISPENSABILIDADE DO ADVOGADO - EXTINÇÃO DO "JUS POSTULANDI" DAS PARTES NA JUSTIÇA DO TRABALHO - ART. 133/CF - SÚMULA 327/STF - Atualmente (....) com a promulgação da CF de 1988 em face do art. 133 da Magna Carta, com a consagração da indispensabilidade do advogado na administração da Justiça do Trabalho e, "ipso facto", reforçada a tese consubstanciada na súmula 327 do STF." (Guilherme Mastrichi Basso, "in" Revista do Ministério Público do Trabalho - Procuradoria Geral da Justiça do Trabalho, ano II, n.º 4, set., São Paulo, Ed. Ltr, 1992, p. 113)<br /><br />"Conquanto não esteja a Autora assistida por sua entidade de classe, no que tange especificamente aos honorários advocatícios, cumpre salientar que o art. 113 da Constituição Federal vigente tornou o advogado "indispensável à administração da Justiça." Com isso, derrogou o artigo 791, da CLT, extinguindo a capacidade postulatória das partes nos processos trabalhistas." (sentença proferida nos autos 570/90, 4º JCJ, pelo MM. Juiz Presidente Dr. João Oreste Dalazen)<br /><br />"Havendo sucumbência, são devidos os honorários advocatícios (art. 20 CPC). "(Ac. TRT 1º Região - 3 Turma - RO 8.620/89, Rel. Juiz Roberto Davis, "indo" DO/RJ, 13/09/90 - pág. 110)<br /><br />Ainda assim, não devemos esquecer a lição de que "a atuação da Lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva."<br /><br />IV – DO PEDIDO<br /><br />DIANTE DO EXPOSTO, RECLAMA:<br /><br />VERBAS RECLAMADAS VALORES<br />I- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE R$ 24.824,80<br /> <br />II- VERBAS RESCISÓRIAS NÃO PAGAS: <br />A-)Aviso Prévio45 (quarenta e cinco dias de aviso prévio), nos termos da Nova Lei do Aviso Prévio - Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011 R$ 1.329,89<br />B-) Férias vencidas referente ao período de 22/02/2010 a 22/02/2011 e de 22/02/2011 a 22/02/2012, percebidas em dobro as mesmas, nos termos dos artigos art. 137 da CLT. R$ 4.728,53<br />c-) 13º Terceiro Proporcional a 2/12 avos R$ 147,76<br />d-) Saldo de salário referente a 20 ( dias) R$ 591,06<br />e-) Recolhimento das quantias referentes ao deposito do FGTS, os quais não foram efetuados,devidamente corrigidas monetariamente de acordo com o índice previsto na legislação vigente, além de juros de mora de 1% ( um por cento) ao mês e multa de 20 % (vinte por cento), nos termos do artigo 22, da Lei nº8.036/90. R$ 7.253,72<br />f-) Multa 40 % do FGTS por demissão sem justa causa R$ 3.050,84<br /> Total Verbas Rescisórias R$ 17.101,80<br />g-) Liberação da GUIA TRCT pelo código 01, para fins do saque da quantia disponível a titulo de FGTS, ou equivalente em dinheiro R$ 373,79<br />III- Liberação da GUIA CD para percepção Seguro Desemprego ou indenização no equivalente R$ 3.304,80<br />IV-)Multa do artigo 477 da CLT R$ 886,60<br />V-)Multa do artigo 467 da CLT R$ 8.550,89<br /> Total Geral R$ 55.042,68<br /><br />ISTO POSTO, REQUER:<br /><br />I – A concessão dos benefícios da Justiça Gratuita;<br /><br />II - A citação da Reclamada, na pessoa de seu representante legal, para que, querendo, possa apresentar defesa, sob pena de revelia e confissão.<br /><br />III- Seja julgada procedente a presente Reclamação Trabalhista, condenando a Reclamada no pagamento de todas as verbas acima discriminadas, Saldo de Salário, Aviso Prévio, 13º Salário, Adicional de Insalubridade e seus Reflexos, Férias, FGTS não recolhido, FGTS 40% e Multa do artigo 477,§8º, devidamente acrescidas de juros e correção monetária, bem como a condenação no pagamento das custas processuais, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.<br /><br />IV - Seja a Reclamada compelida a expedir a competente guia de Seguro Desemprego e FGTS, sob pena de pagamento da indenização equivalente.<br /><br />V - Seja condenada a efetuar o pagamento em audiência de todas as verbas incontroversas sob pena de pagamento da multa imposta no artigo 467 da CLT.<br /><br />VI – Condenação em honorários de Sucumbência.<br /><br />Requer ainda, que digne –se Vossa Excelência a determinar:<br /><br />a-) a expedição de notificação à Caixa Econômica Federal e ao Ministério do Trabalho e Previdência Social, dando conta do não recolhimento do FGTS em conta Vincula da Reclamante, nos termos do parágrafo único, do artigo 25, da Lei nº 8.036/90.<br /><br />b-) a expedição de ofício à Receita Federal para que o Excelentíssimo Senhor Secretário da Receita Federal Comunique o representante da Fazenda Nacional dos fatos aqui noticiados para que ajuíze a competente ação civil, uma vez que a Reclamada constitui –se depositária infiel, nos termos da lei nº8.666/94.<br /><br />e-) a expedição de ofício à Delegacia Regional do Trabalho para que instaure processo sumário para apuração de mora contumaz, nos termos da Portaria nº734 de 9.6.93 do Ministério do Trabalho.<br /><br />f-) que seja compelida a reclamada a trazer aos autos todos os eventuais comprovantes de depósitos de FGTS em conta vinculada do Reclamante, sob pena de sujeitar –se ao disposto no artigo 359 do Código de Processo Civil, de inequívoca aplicação subsidiária ao Direito do Trabalho.<br /><br />Protesta-se pela produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente testemunhal e juntada de novos documentos.<br /> <br />Dá-se à causa o valor de R$ 55.042,68 ( Cinquenta e Cinco Mil e Quarenta e Dois Reais e Sessenta e Oito Centavos) para efeitos de alçada, devendo todas as verbas serem apuradas em liquidação de sentença.<br /> <br />Termos em que <br />Pede deferimento.<br /><br />Santo André,06 de Fevereiro de 2012.<br /><br /><br />___________________________<br />Alessandra Zerrenner Varela<br />OAB/SP nº 257.569Alehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-71995480559677714912012-02-07T13:55:00.000-08:002012-02-07T14:02:48.454-08:00restituição de veiculo apreendidoEXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ– ESTADO DO SÃO PAULO<br /><br /><br /><br /><br /><br />PROCESSO NºXXX – IP XXXX - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BEM A VÍTIMA.<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />Requerente, brasileira, divorciada, auxiliar de enfermagem, portadora da cédula de identidade RG nº XXXXXXXXXX SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o nº XXXXXXXXX, residente e domiciliada na Rua XXXXXX nº, Jardim Ana Maria, Santo André, São Paulo, por sua advogada abaixo assinado, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência e correlato cartório com fundamento no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal e arts. 118 a 124 Do Código de Processo Penal, requerer<br /><br /><br />PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VEICULO APREENDIDO<br /><br /> pelos motivos de fato e de direito abaixo aduzidos:<br /><br />I-) DO FATO<br /><br />A requerente é herdeira do espólio do Senhor xxxxxx seu pai, o qual era proprietário do veículo Marca/Modelo VW/Gol 1000 I, Placa XXXXXXXXX Cidade Santo André, Renavam: XXXXXXX, Chassis: XXXXXXXXXXXXXXX5, conforme comprovado através de Certificado de Registro em anexo, e hoje de propriedade dos herdeiros conforme cópia de inventário em anexo, veículo este objeto do presente pedido de restituição.<br /><br />Conforme consta nos autos em epigrafe, a requerente após o falecimento do seu pai, Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXem 30/06/2008, contratou os serviços profissionais do advogado XXXXXXX para fins de realização do inventário do imóvel de propriedade de seu falecido pai, localizado na Rua XXXXXXXXXXX – Jardim Ana Maria nesta Comarca. Entregou ao acusado a quantia de R$ 1.900,00 ( Um mil e Novecentos Reais) referente ao pagamento de custas processuais e adiantamento de honorário advocatício ( cópia anexa); além de R$ 350,00 ( Trezentos e cinquenta Reais), referente a custas iniciais de abertura de processo de inventário (cópia). Ainda em Agosto de 2008, vendeu ao advogado, o veículo VW/ Gol, placa CFI 9079 pelo valor de R$ 10.000,00 ( Dez Mil Reais), assumindo ele as 14 (quatorze) parcelas restantes do financiamento ( contrato com cópia em anexo), as quais ele quitou todas, no entanto, do valor de R$ 10.000,00 do veículo ele arcou somente com R$ 4.600,00 ( Quatro Mil e seiscentos Reais) e até a presente data na efetuou o pagamento do restante, ou seja dos R$ 5.400,00 .(Cinco Mil e quatrocentos Reais).<br /><br />Ocorre que o acusado, embora tenha recebido o dinheiro, não ajuizou a ação referente ao inventário. Não dando satisfação a requerente do assunto, sendo esta obrigada a contratar outro profissional a fim de concretizar o inventário.. A requerente efetivou a denuncia junto ao Órgão de Classe, ou seja, OAB (Ordem dos Advogados do Brasil).<br /><br />A autoridade policial tomando conhecimento dos fatos determinou o bloqueio do veículo, de acordo com o Boletim de Ocorrência nºXXXX, emitido em 06/12/2011, com cópia em anexo.<br /><br />Em 29/12/2011, a equipe da Policia Militar acionada pela Senhora , apreenderam o veículo o qual foi considerado produto de estelionato nos termos do Boletim de Ocorrência nº XXXXXXXXXX.<br />O referido veículo foi apreendido nos termos do Boletim de Ocorrência nº , de onde foi encaminhado ao pátio local o que gerou o IP 726/2011, conforme cópia em anexo.<br /><br />II – DO DIREITO<br /><br /><br />Primeiramente cabe salientar que o veículo e de propriedade da requerente, conforme comprovado pelo Certificado de Registro do Veículo em conjunto com a cópia de Escritura Publica de Inventário em anexo, portanto estando presente o requisito necessário para o presente pedido de restituição do veículo.<br /><br /><br /> Nos termos do artigo 118 do Código de Processo Penal o bem só ficara aprendido enquanto indispensável ao processo, no presente caso não há mas interesse processual que justifique a manutenção do automóvel no pátio razão pela qual, se faz presente o nobre requerimento com o escopo de restituir à vítima o veículo que lhe pertence.<br /><br /><br />Assim sendo, requer a vítima a restituição do bem aprendido.<br /><br />III – DA LIBERAÇÃO DAS CUSTAS DE PÁTIO<br /><br />Tendo em vista que o bem foi apreendido em virtude de investigação e inquérito policial, deve ser concedida a vítima a liberação do pagamento das diárias de permanência e pátio, bem como taxas de guinchos e demais valores inerentes a apreensão, beneficio este previsto no artigo 6°, da lei n° 6.575/78, ao estabelecer que o pagamento de estadias e despesas com remoção, apreensão, retenção e outras não se aplica aos veículos recolhidos a depósito por ordem judicial ou aos que estejam à disposição de autoridade policial. <br /><br />Nesta linha de pensar: <br /><br /><br />“MANDADO DE SEGURANÇA - LIBERAÇÃO DE VEÍCULO CABIMENTO - EXEGESE DO ARTIGO 6o, DA LEI 6.575/78 - SEGURANÇA CONCEDIDA- É de rigor a liberação de veículo apreendido para fins de investigação criminal, findo o processo criminal, nos termos do disposto no artigo 6º, da Lei nº 6.575/78.”(990092686151 SP , Relator: Willian Campos, Data de Julgamento: 09/02/2010, 4ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 19/02/2010).<br /> Fonte :(http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7302366/mandado-de-seguranca-ms-990092686151-sp-tjsp)<br /><br /><br />“MANDADO DE SEGURANÇA.Veiculo motocicleta apreendido em razão de investigação criminal. Deferimento parcial do alvará liberatório, apenas mencionando o teor dos artigos 2o e 6o da Lei n. 6.575/78, acerca da exigência de taxas de estacionamento ou estadia. Isenção da proprietária do veiculo, do pagamento dessas taxas, no entanto, por se tratar de veiculo apreendido e que ficou à disposição da autoridade policial, em razão da investigação criminal (artigo 6o, do Diploma Legal acima citado). Segurança concedida para essa finalidade.”(1054548620118260000 SP 0105454-86.2011.8.26.0000, Relator: Eduardo Braga, Data de Julgamento: 09/08/2011, 4ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 19/08/2011)<br />Fonte : (http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20268795/mandado-de-seguranca-ms-1054548620118260000-sp-0105454-8620118260000-tjsp)<br /><br /><br />“BEM MÓVEL. VEÍCULO PRODUTO DE ROUBO MANTIDO EM DEPÓSITO POR ORDEM DE AUTORIDADE POLICIAL. LIBERAÇÃO. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DAS DESPESAS DE REMOÇÃO E ESTADIA PARA A ENTREGA AO DONO. NÃO CABIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 6o, DA LEI Nº 6.575/78. RECURSO PROVIDO. Produto de crime,apreendido automóvel e removido a pátio de estadia por ordem de autoridade policial, inexigível cobrança de despesas pela remoção e estadia por parte da empresa responsável pela guarda para efetivar a entrega, nos termos do art. 6o da Lei nº 6 575/78. Não incidência das normas do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), por não se cuidar de apreensão em virtude de infração de trânsito ou similar.”(992090752847 SP , Relator: Adilson de Araujo, Data de Julgamento: 04/05/2010, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/05/2010)<br />Fonte: (http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9140797/apelacao-apl-992090752847-sp-tjsp)<br /><br />Também faz jus o requerente ao pedido de isenção do pagamento de taxas de estadia, posto que o estabelecido no artigo 262, caput e parágrafo 2°, do Código de Trânsito Brasileiro, trata de veículos aprendidos por infração a normas de transito, conforme transcrevemos : <br /><br />“Artigo 262 O veículo apreendido em decorrência de penalidade aplicada será recolhido ao depósito e nele permanecerá sob custódia e responsabilidade do órgão ou entidade apreendedora, com ônus para o seu proprietário, pelo prazo de até trinta dias, conforme critério a ser estabelecido pelo CONTRAN. (...) Parágrafo 2° - A restituição dos veículos apreendidos só ocorrerá mediante o prévio pagamento das multas impostas, taxas e despesas com remoção e estada, além de outros encargos previstos na legislação específica.” <br /><br />Tais taxas, portanto, somente são devidas no caso de apreensão do veículo por infrações de trânsito. Não podem ser estendidas às hipóteses de apreensão em processo criminal, eis que, nestes casos, encontram-se à disposição da Justiça, visando atender a interesse público, e não particular do requerido.<br /><br />Apenas por amor ao debate, ainda reforçamos que o veiculo em discussão trata – se de um automóvel 1996, Modelo Gol, o qual casou seja cobrado da requerente as referidas taxas, tornara inviável sua retomado principalmente se houver demora na liberação, posto que o custo ficará em torno do valor do bem. <br /><br />Assim sendo, requer a peticionaria a liberação das custas inerentes a aprensão.<br /><br />IV – DO PEDIDO<br /><br />Diante de todo exposto, requer a Vossa Excelência:<br /><br />a-) O recebimento do presente pedido de restituição de bem, autuando – se em apartado; <br /><br />b-) a oitiva do Nobre Representante do Ministério Publico;<br /><br />c-) a determinação da liberação da constrição do veículo Marca/Modelo VW/Gol 1000 I, Placa XXXXXXXXX Cidade Santo André, Renavam: XXXXXXXXXXX, Chassis: XXXXXXXXXXXX, e a restituição a vitima, após as formalidades de estilo, com as cautelas legais;<br /><br />c-) a isenção das custas de diária de permanência em pátio e demais valores e taxas inerentes a apreensão do veiculo, nos termos do artigo 6º da Lei nº 6.575/78.<br />Nestes termos.<br />Pede Deferimento <br /><br />Santo André, 07 de Fevereiro 2012.<br /><br /><br /><br />______________________________<br />Alessandra Zerrenner Varela<br />OAB/SP nº XXXXXXXXXXXXAlehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-29472723179324294682011-01-19T15:54:00.001-08:002011-01-19T15:54:55.414-08:00ASSISTÊNCIA Á SAÚDE PROTESEASSISTÊNCIA À SAÚDE.<br /><br />Artrose do joelho direito. Prótese total de joelho direito. Liminar concedida para o fornecimento da prótese indicada ou similar. Procedimento realizado pelo SUS. Pretensão ao fornecimento da prótese indicada pelo médico particular. A assistência à saúde a cargo do Estado implica no atendimento às necessidades do cidadão, que tem di reito aos procedimentos e medicamentos (e próteses) disponibilizados na rede pública. O fornecimento de insumo de alto custo (prótese) não utilizado em procedimento similar da rede pública depende de específica justificativa que demonstre a inadequação da prótese utilizada pelo Estado e a superioridade daquela preferida pelo médico. Hipótese que não denota negativa de tratamento pelo Estado, mas sim preferência da impetrante pelo trata mento oferecido pelo seu médico. Determinação de fornecimento da prótese indicada pelo médico ou similar, este sendo o equipamento utilizado pelo SUS. Recurso da impetrante a que se negou seguimento. Aplicação do art. 557 do CPC. Agravo interno desprovido. .Alehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-81224280012635267802011-01-19T15:47:00.000-08:002011-01-19T15:48:22.717-08:00MODELO AGRAVO DE INSTRUMENTO NEGATIVA DE FORNECIMENTO PROTESEEXCELENTÍSSIMOS SENHORES DOUTORES DESEMBARGADORES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />Agravo de Instrumento<br />Proc. nº_____________<br />___ª Vara Cível<br />Comarca de ______________<br /><br />Agravante: _________________<br />Agravado: Fazenda Pública Municipal<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />(nome do(a) agravante), já qualificado(a), assistido(a) pela Defensoria Pública do Estado, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência interpor Agravo de Instrumento com pedido de concessão de efeito ativo, da decisão de fls., no prazo em dobro que lhe confere a Lei 1060/50, na ação que move em face da Fazenda Pública do Município, expondo para tanto as razões abaixo.<br /><br />1. O juízo na decisão atacada não concedeu a antecipação da tutela pleiteada, entendendo que não cabe o fornecimento de prótese pelo município se o(a) agravante tem condições de suportar plano de saúde particular.<br /><br />2. Sabe-se que mesmo os funcionários da agravada têm plano de saúde UNIMED junto ao seu sindicato. Nem eles usam o SUS. É notória a demora e o desrespeito ao cidadão praticado pelo SUS. Suas instalações, com raras e honrosas exceções, são piores e seu atendimento demorado. A saúde de um cidadão não pode esperar.<br /><br />3. O fato de ter plano de saúde não tira do indivíduo o direito ao fornecimento de medicamentos ou próteses, uma vez que os planos não os fornecem e sua obrigação é contratual e, de acordo com a lei, suplementar. Já o SUS tem obrigação de fornecimento de medicamentos e sua obrigação é legal, não se fazendo distinção entre os que têm ou não têm plano de saúde. Onde a lei não distingue, não pode o juiz distinguir.<br /><br />4. O(a) agravante teve sua perna direita amputada no dia __________. Não pode se locomover. Necessita da prótese especificada na inicial. O médico liberou-o para usar a prótese quando a fisioterapeuta que o atende dissesse ser necessário. <br /><br />5. Porém, esta foi negada, dizendo não ser possível a entrega deste tipo de prótese pelo SUS.<br /><br />6. Ocorre que, segundo a fisioterapeuta que atende o(a) agravante já o(a) liberou para usar a prótese, conforme declaração anexa, dada em ________ e data por lapso como dada em ______ (dia que ainda não ocorreu no tempo).<br /><br />7. É importante que a prótese seja logo disponibilizada para que possa se dar continuidade ao tratamento. Corre o risco de atrofia e não poder mais usar prótese alguma, não podendo mais andar.<br /><br />8. O(a) agravante é aposentado(a) e recebe um salário mínimo mensal. Não tem condições de arcar com o valor da prótese. <br /><br />9. Indiscutível é o direito do(a) agravante à vida, Artigo 5º, caput, da Constituição Federal, e o direito garantidor deste(a), à saúde.<br /><br />10. O Artigo 196, da Constituição preceitua que A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.<br /><br />11. O dispositivo constitucional é amplo, compreende ação e serviço necessário, bens e todos os meios necessários de prevenção, manutenção e recuperação da saúde.<br /><br />12. A obrigação legal do SUS, através da municipalidade ora agravada, somadas à gravidade da situação e a condição de pobreza da autora e de sua família, autorizam, data venia, a aplicação no caso do Artigo 273 do Código de Processo Civil. <br /><br />13. Recursos existem e devem ser postos à disposição do(a) agravante, pois a Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar n. 101/2000, em seu parágrafo 1o, inciso IV, Artigo 19º, colocam as despesas decorrentes de decisão judicial como excepcionais e justificáveis, sem que acarrete responsabilidade criminal para o administrador.<br /><br />14. Neste sentido entendem os nossos tribunais:<br /><br /> <br />Processo<br />RESP 656979 / RS ; RECURSO ESPECIAL<br />2004/0056457-2 <br />Relator(a)<br />Ministro CASTRO MEIRA (1125) <br />Órgão Julgador<br />T2 - SEGUNDA TURMA<br />Data do Julgamento<br />16/11/2004<br />Data da Publicação/Fonte<br />DJ 07.03.2005 p. 230<br />Ementa <br />ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO OU CONGÊNERE. PESSOA DESPROVIDA DE RECURSOS FINANCEIROS. FORNECIMENTO GRATUITO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS.<br />1. Em sede de recurso especial, somente se cogita de questão federal, e não de matérias atinentes a direito estadual ou local, ainda mais quando desprovidas de conteúdo normativo.<br />2. Recurso no qual se discute a legitimidade passiva do Município para figurar em demanda judicial cuja pretensão é o fornecimento de prótese imprescindível à locomoção de pessoa carente, portadora de deficiência motora resultante de meningite bacteriana.<br />3. A Lei Federal n.º 8.080/90, com fundamento na Constituição da República, classifica a saúde como um direito de todos e dever do Estado.<br />4. É obrigação do Estado (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação ou congênere necessário à cura, controle ou abrandamento de suas enfermidades, sobretudo, as mais graves.<br />5. Sendo o SUS composto pela União, Estados-membros e Municípios, é de reconhecer-se, em função da solidariedade, a legitimidade passiva de quaisquer deles no pólo passivo da demanda.<br />6. Recurso especial improvido.<br />Acórdão<br />Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins, Eliana Calmon, Franciulli Netto e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.<br /><br /><br />15. A respeito, veja-se julgados deste mesmo Tribunal de Justiça, que se colaciona:<br /><br /> “TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO <br />“EMENTA: Constitucional — Recurso ordinário — Mandado de segurança objetivando o fornecimento de medicamento (Riluzol/Rilutek) por ente público à pessoa portadora de doença grave: Esclerose Lateral Amiotrófica - Proteção de direitos fundamentais — Direito à vida (art. 5°, capu4 CF/1 988) e direito à saúde (arts. 60 e 196, CF/1 988) — Ilegalidade da autoridade coatora na exigência de cumprimento de formalidade burocrática.<br />1. A existência, a validade, a eficácia e a efetividade da Democracia está na prática dos atos administrativos do Estado voltados para o homem. A eventual ausência de cumprimento de uma formalidade burocrática exigida não pode ser óbice suficiente para impedir a concessão da medida porque não retira, de forma alguma, a gravidade e a urgência da situação da recorrente: a busca para garantia do maior de todos os bens, que é a própria vida.<br />2. É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, o direito à saúde, que é fundamental e está consagrado na Constituição da República nos artigos 6°e 196.<br />3. Diante da negativa/omissão do Estado em prestar atendimento à população carente, que não possui meios para a compra de medicamentos necessários à sua sobrevivência, a jurisprudência vem se fortalecendo no sentido de emitir preceitos pelos quais os necessitados podem alcançar o beneficio almejado (STF, Ag. n. 238.328-RS, Rei. Mm. Marco Aurélio, DJ de 11.5.1999; STJ, REsp n. 249.026-PR, ReL Mm. José Delgado, DJ de 26.6.2000).<br />Ap. Cível n°147.318.5-2 - Voto n° 0949/02”<br /><br />“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO <br />A jurisdição é possível entender-se que, ao interpor a apelação, colocou-se na posição de assistente do Sr. Diretor Técnico Regional (DIR VI).<br />Argüi, a Fazenda do Estado, a ilegitimidade passiva do Sr. Diretor Técnico Regional (DIR VI) para figurar no poio passivo da presente demanda.Alega que, por haver o Município de Araçatuba assumido a Gestão Plena da Saúde naquela cidade, passou ele a receber do Ministério da Saúde, diretamente, o repasse do dinheiro necessário à execução dos serviços e atendimentos do SUS.<br />Conclui que cabe ao Município de Araçatuba o fornecimento de medicamentos. Sem razão, porém. O art. 196 da Constituição Federal estabeleceu que “a saúde é direito de todos e dever do Estado”.Isso significa que incumbe ao Estado (a sociedade politicamente organizada), como um todo, no âmbito nacional (Ministério da Saúde), no âmbito regional (Secretarias Estaduais de Saúde) e no âmbito local (Secretarias Municipais de Saúde) o cumprimento de tal dever. <br />O Sistema Único de Saúde se constitui em um dos instrumentos disponíveis para a promoção, proteção e recuperação da saúde dos cidadãos.<br />Assim sendo, eventual celebração de convênio entre o Ministério da Saúde e Secretaria Estadual da Saúde com Município para que este, contando com os repasses feitos pelos demais conveniados e com recursos próprios, atenda seus munícipes, não isenta a União e o Estado Federado do dever de preservar a saúde dos cidadãos. <br />Persiste tal dever em todas as esferas do Poder de Governo, nos estritos termos do dispositivo constitucional mencionado. <br />Cabe àquele que foi solicitado providenciar o fornedmento de medicamentos.Se, em razão de convênio (a que é estranho <br />o cidadão que necessita de tais medicamentos ou serviços) o <br />encargo de tal fornecimento houver sido transferido de uma <br />esfera de poder para a outra, cabe àquela a que foi formulada a solicitação atendê-la com presteza e, se for o caso, proceder a um acerto de contas com aquele que for atribuído tal encargo. O doente não pode ser obrigado a aguardar eventual controvérsia entre autoridades de saúde para a definição daquele que, em razão de convênio, tem obrigação de providenciar o medicamento prescrito, sob o risco de agravamento de seu estado de saúde ou até de falecimento. <br />A preservação da saúde tem prioridade em relação a eventual interpretação de cláusulas inseridas em convênios ou contratos. Rejeita-se, por isso, a preliminar suscitada. <br />Quanto ao mérito, é de ser mantida a r. sentença concessiva da segurança. Dispõe o art. 196 da Constituição Federal <br />que “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A saúde se constitui, pois, em um dos direitos sociais, segundo dispõe o art. 6° da Constituição Federal. Ora, se a Constituição Federal reconhece ser a saúde um direito social, eito de todos, e atribui ao Poder Público (o Estado), em todos os seus níveis (União, Estados Federados e Municípios), o dever de assegurar tal direito aos cidadãos de forma indistinta (visto que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” - art. 5° da CF), mas, preferencialmente aos hipossuficientes. <br />Na hipótese dos autos, verifica-se que a Fazenda do Estado resiste, ilegalmente, a cumprir tal dever, imposto pela Constituição Federal, repita-se. <br />Ora, a desobediência a tais regras constitucionais merece, portanto, uma resposta imediata do Poder Judiciário. <br />O apelado padece de moléstia grave e necessita desesperadamente do medicamento indicado para continuar vivo e manter razoável qualidade de vida.<br />Isto posto, rejeita-se a preliminar argüida e nega-se provimento aos recursos. <br />WALTER STENSSON Relator - Apelação Cível n°139.344.5/-00 — Araçatuba” (grifos nossos)<br /><br />16.Pelo exposto, requer seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, para o fim de conceder a antecipação de tutela pretendida, a fim de que a Fazenda Municipal, seja compelida a fornecer a prótese requerida, inclusive com a concessão do efeito ativo, para que o faça desde já. <br /><br />17. Requer a intimação pessoal do Defensor Público subscrito, situado em ________________.<br /><br />18. Requer a intimação do Procurador Geral do Município, que responde pela agravada, ___________.<br /> <br />19. Junta cópia integral do feito à presente.<br /><br />Nestes termos,<br />p. deferimento.<br /><br />Local, data.<br /><br />(assinatura DefensorAlehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-58920906904801059002011-01-19T15:45:00.001-08:002011-01-19T15:45:52.698-08:00Lei Maria da Penha não se aplica em caso de legítima defesa<strong>Lei Maria da Penha não se aplica em caso de legítima defesa</strong> <br /><br />A 1ª Turma Criminal do TJDFT absolveu homem denunciado com base na Lei Maria da Penha por revidar agressão física de companheira. De acordo com acórdão, embora a lei represente "um grande avanço no sentido de conferir proteção às mulheres vítimas de violência por parte dos homens com quem mantêm convivência em ambientes doméstico e familiar", isso não significa que o homem agredido não possa reagir. Ficou comprovado nos autos que a mulher iniciou a contenda desferindo uma bofetada no rosto do marido que revidou com um único soco e depois ausentou-se do local. Foi caracterizada legítima defesa que excluiu a ilicitude da conduta. <br /><br />A sentença exarada no primeiro grau de jurisdição pelo 3º Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher estabeleceu pena de três meses de detenção a serem cumpridos em regime inicialmente aberto. A conduta da vítima foi reconhecida como "determinante para o evento danoso", mas considerou-se que o "excesso na legítima defesa deve ser reprimido". O réu, então, entrou com apelação criminal junto à 1ª Turma e teve, por unanimidade, sua sentença modificada. <br /><br />Nº do processo: 2010.01.1.070202-7<br /><br />Fonte: Tribunal de Justiça do Distrito Federal e TerritóriosAlehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-62436642841672792452011-01-19T15:42:00.001-08:002011-01-19T15:42:54.482-08:00Admitida suspensão condicional em caso relacionado à Lei Maria da Penha<strong>Admitida suspensão condicional em caso relacionado à Lei Maria da Penha </strong>A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, em um caso concreto, que a aplicação da suspensão condicional do processo não resultaria no afastamento ou diminuição das medidas protetivas à mulher previstas na Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006). A decisão foi de encontro ao pensamento até então dominante na Turma, que não aplicava a suspensão, prevista no artigo 89 da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei. N. 9.099/95), aos casos relacionados à violência doméstica contra a mulher. <br /><br />O relator do habeas corpus, desembargador convocado Celso Limongi, considerou que o caso em questão deveria ser julgado conforme o entendimento aceito por parte da doutrina. Segundo relatado no voto do relator, essa doutrina relativiza a aplicação da norma contida no artigo 41 da Lei Maria da Penha, que proíbe a aplicação da Lei n. 9.099/95 (juizados especiais) nos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. Esses doutrinadores afirmam que ambas as leis estão no mesmo patamar de hierarquia e a constitucionalidade da Lei Maria da Penha não implica necessariamente a proibição de todas as normas processuais previstas na Lei n. 9.099/95, dentre elas a suspensão condicional do processo. <br /><br />Para essa corrente, a suspensão condicional do processo tem caráter pedagógico e intimidador em relação ao agressor e não ofende os princípios da isonomia e da proteção da família. Além disso, a constitucionalidade da Lei Maria da Penha estaria balizada no princípio da isonomia e no artigo 226, parágrafo 8º, da Constituição Federal, por possibilitar a proteção da parte mais fraca da relação domésticas – a mulher – no âmbito processual e material. A corrente doutrinária apontada pelo magistrado afirma também que, até o momento, não se analisou se todos os mecanismos da Lei n. 9.099 são contrários à proteção assegurada pelo dispositivo constitucional citado. Ressaltam não ser possível generalizar a vedação do artigo 41 da Lei n. 11.340/2006, cabendo ao Judiciário se manifestar sobre a eficácia da Lei. <br /><br />A decisão da Turma em relação à aplicação da suspensão condicional do processo teve como base o pedido de um homem que foi denunciado por tentar sufocar sua companheira. Ele foi condenado à pena de três meses de detenção, substituída por prestação de serviços à comunidade. Segundo o acusado, o representante do Ministério Público deixou de oferecer a proposta de suspensão condicional do processo porque ele possuía outras incidências criminais praticadas contra a companheira. Apesar disso, o promotor de Justiça entrou com o pedido de suspensão, que foi negado pelo juiz, em virtude da proibição prevista no artigo 41 da Lei Maria da Penha. <br /><br />No julgamento do habeas corpus, o relator, desembargador convocado Celso Limongi, afastou a interpretação literal do artigo 41 e cassou tanto o acórdão como a sentença. Com isso, determinou a realização de nova audiência para que o réu se manifeste sobre a proposta de suspensão condicional do processo. Segundo o relator, a suspensão condicional do processo não resulta em afastamento ou diminuição das medidas protetivas impostas à mulher. “E isto, porque, se o agente descumpre as condições impostas, o benefício pode ser revogado. E se reincidir na conduta, não poderá contar, uma segunda vez, com o sursis processual”, explica.<br /><br />Processo: Habeas Corpus - HC 154801 <br /><br />Fonte: Superior Tribunal de JustiçaAlehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-14511680201010437092010-10-24T18:36:00.001-07:002010-10-24T18:36:50.941-07:00EMENTA: AÇÃO - INTERNAÇÃO COMPULSÓRIAApelação Cível n° 597.850.4/3-00<br />Comarca: Marília<br />Apelante: Irene Aparecida da Silveira da Costa (conv. AJ)<br />Apelados: Júlio César Silveira da Costa e Outro<br />VOTO 15651<br />EMENTA: AÇÃO - INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA - Filho<br />usuário de drogas - ProposHura pela genitora - Ausência de interesse<br />para agir na modalidade adequação - Extinção do processo com fulcro<br />no art. 267, inciso VI, do CPC - Afastamento - Admissibilidade da<br />medida que decorre do direito à saúde, à integridade física e mental,<br />constitucionalmente garantidos, com fundamento no princípio da<br />dignidade da pessoa humana - Recurso provido, para determinar o<br />processamento da ação. Deferimento da antecipação de tutela para<br />realização de exame psiquiátrico e conseqüente internação do<br />requerido, providenciando a Municipalidade, sob pena de multa diária<br />de R$ 500,00.<br />Trata-se de ação de internação compulsória que IRENE<br />APARECIDA DA SILVEIRA DA COSTA move contra JÚLIO CÉSAR<br />SILVEIRA DA COSTA e PREFEITURA MUNICIPAL DE MARÍLIA, julgada<br />extinta, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do Código<br />de Processo Civil.<br />O apelo da autora, com pedido de antecipação de tutela recursal,<br />visando o reconhecimento do interesse de agir consubstanciado na<br />possibilidade de realizar a internação compulsória de seu filho, dependente<br />químico e que vem causando sérios transtornos familiares, cujas despesas,<br />ademais, devem ser pagas pela Municipalidade de Marília.<br />Não vieram contra-razões, em face não ter sido instaurada a relação<br />processual.<br />É o relatório.<br />Postula a autora a internação compulsória de seu filho Júlio César<br />Silveira da Costa, de 24 anos de idade, sob o fundamento de ser é usuário<br />de drogas.<br />Alega que está descontrolado emocionalmente, desaparece<br />durante dias sem dar notícia de seu paradeiro, além de furtar comida de sua<br />residência para custear o vício.<br />Aponta que ele não tem interesse em deixar de fazer uso de<br />substância entorpecente, tomando-se avesso a qualquer tratamento, o que<br />toma imprescindível a sua internação psiquiátrica.<br />Aduz que não tem condições econômicas para custear o<br />tratamento do filho, motivo pelo qual requer que seja custeado pela<br />Municipalidade de Marília.<br />Requer em sede de antecipação de tutela recursal a internação e<br />tratamento psiquiátrico compulsório de Júlio César.<br />Em que pese o entendimento da digna magistrada sentenciante,<br />cabe ressaltar que a internação compulsória de pessoas portadoras de<br />transtornos mentais é admitida em nosso ordenamento jurídico, nos termos<br />do art 9o da Lei 10.216, de 6 de abril de 2001, que a conceitua como medida<br />"determinada, de acordo com a legislação vigente, pelo juiz competente, que<br />levará em conta as condições de segurança do estabelecimento, quanto à<br />salvaguarda do paciente, dos demais internados e funcionários".<br />Também, o Decreto n° 24.559 de 3 de julho de 1934, ainda em<br />vigor, já admitia a internação dos toxicômanos ou intoxicados habituais por<br />ordem judicial ou requisição de autoridade pública ou a pedido do próprio<br />paciente ou solicitação de seu cônjuge, pai, filho ou parente até 4o grau, ou<br />outro interessado.<br />Aliás, o Decreto 891, de 1938, editado pelo Governo Vargas, não<br />revogado, prevê, no seu art. 29, que: "os toxicômanos ou os intoxicados<br />habituais, por entorpecentes, por inebriantes em geral ou bebidas alcoólicas,<br />são passíveis de internação obrigatória ou facultativa por tempo determinado<br />ou não".<br />O § 1o do mencionado artigo dispõe que:<br />"A internação obrigatória se dará, nos casos de toxicomania por<br />entorpecentes ou nos outros casos, quando provada a necessidade de<br />tratamento adequado ao enfermo, ou for conveniente à ordem pública. Essa<br />internação se verificará mediante representação da autoridade policial ou a<br />requerimento do Ministério Público, só se tornando efetiva após decisão<br />judicial".<br />Não se faz necessário o prévio pedido de interdição, que pode ser<br />requerido nos moldes do art. 1767, inciso III, do Código Civil.<br />Ou seja, a internação pode ser requerida como medida protetiva à<br />pessoa dependente de substância entorpecente, visando o seu adequado<br />tratamento médico, a ser imposta para salvaguardar o direito à saúde e a<br />integridade física e mental constitucionalmente garantidos e tendo por<br />fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso III, da<br />Constituição Federal).<br />Além disso, visa também resguardar a família e a sociedade contra<br />qualquer ato danoso que possa ser praticado pelo dependente.<br />De outra parte, não se faz imprescindível o esgotamento da via<br />administrativa para que o interessado possa se socorrer do Poder Judiciário,<br />haja vista o princípio de livre acesso à Justiça.<br />Nesse sentido, vem se orientando a jurisprudência do Egrégio<br />Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:<br />"APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA.<br />TRATAMENTO PARA DROGADIÇAO. DIREITO Á SAÚDE. ART. 196 DA<br />CONSTITUÇÃO FEDERAL. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS<br />QUANTO AO DEVER DE PRESTAÇÃO DE SAÚDE AOS NECESSITADOS.<br />"A Carta Federal é expressa ao assegurar o direito à vida e o<br />direito à saúde como garantias fundamentais, instituídas em norma de<br />caráter imperativo, auto-aplicáveis, de acordo com a responsabilidade<br />solidária dos entes federativos (art. 196 da CF/88). Assim, sendo normas<br />asseguradoras de direitos que se sobrepõem a quaisquer outras, sob pena<br />de colocar-se em risco a saúde e a vida do demandante" (Apelação Cível n°<br />70025882192, 7a Câmara Cível, rei. Des. Vasco Delia Giustina, julgado em<br />22.10.2008).<br />"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA,<br />INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA. CABIMENTO. Comprovada a necessidade<br />de internação por dependência química e doença é de ser determinada a<br />medida, a fim de garantir a segurança do paciente e de seus familiares. O<br />direito à saúde de forma gratuita é garantia fundamental e dever do Estado<br />(artigo 196 da Constituição Federal). Agravo não provido" (Agravo de<br />Instrumento n° 70026400119, Oitava Câmara Cível, rei. Des. Alzir Felippe<br />Schmitz, julgado em 30.9.2008).<br />"AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA.<br />LEGITIMIDADE ATIVA DA COMPANHEIRA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO<br />MUNICÍPIO. OFENSA A PRINCÍPIOS. O pedido de internação compulsória é<br />procedimento de jurisdição voluntária, que não tem partes, mas sim<br />interessados. E a companheira tem legítimo interesse para postular<br />providências que busquem a garantia da saúde e da integridade física do<br />companheiro. Os entes estatais são solidariamente responsáveis pelo<br />atendimento do direito fundamental à saúde, não havendo razão para cogitar<br />em ilegitimidade passiva ou em obrigação exclusiva de um deles. Nem<br />mesmo se o remédio, substância ou tratamento postulado não se encontre<br />na respectiva lista, ou se encontre na lista de outro ente, ou tenha custo<br />elevado. Em razão da qualidade fundamental do direito à saúde, a<br />condenação dos entes estatais ao custeio de internação para tratamento de<br />dependência química não representa ofensa aos princípios da separação dos<br />poderes, do devido processo legal, da legalidade ou da reserva do possível,<br />e não caracteriza ofensa a eventuais restrições orçamentárias" (Agravo de<br />Instrumento n° 70026628610, 8a Câmara Cível, rei. Des. Rui Portanova,<br />julgado em 26.9.2008).<br />"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. INTERNAÇÃO<br />COMPULSÓRIA. TRATAMENTO PARA DROGADIÇÃO. DIREITO À SAÚDE<br />ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE. 1) Cabe ao necessitado optar<br />pelo ente que deverá fornecer-lhe o tratamento médico de que necessita,<br />descabendo a alegação de que a presente demanda não enseja a utilização<br />da via judicial. A Administração Pública não pode eximir-se de obrigação que<br />lhe é constitucionalmente outorgada para afastar do Poder Judiciário a<br />análise dos fatos que envolvem eventual violação de direito. 2) A via judicial<br />é adequada para postular-se tratamento contra drogadição, quando o Poder<br />Público não disponibiliza recursos para tal. Ademais, o acesso à Justiça é<br />direito constitucionalmente assegurado a todos os cidadãos (CF, art. 5o, inc.<br />XXXV). 3) É dever do Estado assegurar a efetivação dos direitos referentes à<br />saúde, devendo ser fornecido o tratamento médico ou o medicamento ao<br />jovem necessitado (ECA, art. 4o caput). Recurso provido" (Apelação cível n°<br />70024989147, 8a Câmara Cível, rei. Des. José Ataídes Siqueira Trindade,<br />julgado em 3.9.2008).<br />Este Tribunal, inclusive, já se posicionou favorável à internação<br />compulsória de filho adotivo, que é alcoólatra e freqüentemente agredia o<br />casal de idosos, medida ademais proposta pelo Ministério Público Estadual<br />(Apelação Cível n° 457.686-4/2, São Carlos, 6a Câmara de Direito Privado,<br />rei. Des. Waldemar Nogueira Filho, julgada em 4.10.2007).<br />O julgado, ademais, ressalta a lição de Antônio Rulli Neto, no<br />sentido de proteção ao idoso, em que pode o juiz, diante do caso concreto,<br />adotar a medida que entender necessária à proteção da pessoa idosa, como<br />determinado no Estatuto, que privilegiou todas as medidas que possam<br />garantir a vida digna do idoso, independentemente do procedimento ou tipo<br />de ação (Proteção Legal do Idoso no Brasil, Fiúza Editores, 2003, p. 320)<br />Na hipótese, vale notar que a autora juntou documento emitido<br />pelo serviço de saúde da Prefeitura Municipal de Marília dando conta de que<br />o filho é "usuário de drogas: maconha, crack, cocaína e necessita de apoio<br />multiprofissionar (fl. 18).<br />Também, o relatório médico de fl. 28 faz menção de que o usuáriopaciente<br />não comparece aos retornos marcados, tendo dificultado o seu<br />tratamento ambulatorial, que vem sendo feito por meio do SUS, motivo pelo<br />qual há indicação médica para internação.<br />Assim, tendo em conta os elementos existentes nos autos, que<br />indicam a presença dos requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil,<br />defere-se o pedido de antecipação de tutela para determinar a imediata<br />realização de exame psiquiátrico no réu Júlio César e a conseqüente<br />internação, a ser providenciada pela Municipalidade, se houver parecer<br />médico nesse sentido, sob pena de multa diária de R$ 500,00.<br />Conseqüentemente, dá-se provimento ao recurso para, anulada a<br />sentença extintiva do feito, determinar o processamento da ação nos seus<br />ulteriores termos, citando-se o requerido e a Municipalidade, deferida a<br />antecipação de tutela recursal.<br />Em face do exposto, ao reclamo é dado provimento.<br />SILVÉRIO RIBEIRO<br />Relator<br />Ap. Cível n" 597.850.4/3-00 - MaríliaAlehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-22035944473220826382010-10-24T18:00:00.000-07:002010-10-24T18:26:13.711-07:00INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA OU INVOLUTARIAEXCENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ______________ - SP. <br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />Nome, nacionalidade, portador da cédula de identidade RG nº ,inscrita no CPF/MF sob nº, residente e domiciliada na Rua , Bairro, nesta cidade e Comarca de , Estado de São Paulo, assistida pela advogado nomeada nos termo do convênio Defensoria Pública e OAB/SP, conforme Ofício de nº, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelênca,propor a presente <br /><br />AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA<br /><br />em face do MUNICÍPIO DE _____________, pessoa jurídica de direito público interno, com sede na Praça s/n , Centro, Cidade/SP, representado juridicamente pelo Prefeito Municipal , e em face de seu filho Nome, brasileiro,profissão,portador da cédula de identidade RG nº, inscrito no CPF/MF sob o nº , residente e domiciliado na Rua ,Bairro,Santo André/SP, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:<br /><br /><br /><br /><br />DOS FATOS<br /><br /><br />O requerido Nome é filho da autora e conta atualmente com trinta e um anos de idade (nascido em 22 de março de 1977).<br /> <br />O requerido é toxicômano, possuindo dependência em grau avançado de álcool e drogas. Por ser usuário de drogas há vários anos (desde a adolescência), e em razão disso ser pessoa que apresenta comportamentos agressivos, o mesmo já foi internado compulsoriamente várias vezes.<br /><br />O estado de saúde do requerido é grave, a ponto de sua vida estar constantemente em risco, em virtude das mazelas que seu vício acarreta. As pessoas que estão ao redor do requerido, principalmente a sua mãe, também sofrem risco de vida, diante das constantes ameaças de morte por parte dele, o que comprova ainda mais a necessidade do deferimento do pedido de internação, para que, em estabelecimento adequado, possa o filho da autora receber os tratamentos necessários.<br /><br />Ressalte-se que o requerido demonstra ser pessoa completamente transtornada em razão de sua toxicomania, já tendo agredido fisicamente sua genitora, que teve que mudar para a casa da filha, para ficar longe da agressividade do filho.<br /><br />Pelos documentos em anexo percebe-se que o requerido apresenta alto grau de dependência química, sendo ele pessoa agressiva e sem o discernimento necessário para entender a necessidade de um tratamento médico para sua melhora.<br /><br />Como a requerente não possui condições para custear tratamento adequado em clínica de resuperação de viciados em drogas, procurou a Defensoria Pública para que fosse providenciada a internação compulsória do filho.<br /><br />Dessa forma, foi providenciada ação de internação compusória que teve trâmite perante a __ª. Vara Cível desta Comarca, feito nº , cuja cópia integral dos autos segue em anexo.<br /><br />O referido processo foi extinto, visto que as internações compulsórias se mostraram inúteis, considerando as reiteradas fugas do requerido do estabelecimento no qual fora internado (Hospital Psiquiátrico Cairbar Schutel), que se mostrou flagrantemente despreparado para o recebimento e tratamento do reuqerente.<br /><br />É de conhecimento de Magistrados, Defensores Públicos e membros do Ministério Público da Comarca de _________ que as internações compulsórias determinadas no Município são cumpridas pela Secretaria Municipal de Saúde com envio dos pacientes ao Hospital Psiquiátrico ________________, na vizinha cidade de _____________ – SP.<br /><br />Para tal estabelecimento são encaminhados tanto os pacientes internados em razão de enfermidades psiquátricas (acometidos de transtornos bipolares em geral, como esquizofrenia, depressão, etc.) quanto dependentes químicos que necessitam de tratamento para desintoxicação química.<br /><br />Ocorre que o _________ é destinado ao tratamento de doentes mentais, e não de dependentes químicos, de forma que não o estabelecimento não tem condições de ofertar um tratamento adequado aos toxicômanos. Na realidade, os dependentes químicos são para lá encaminhados em virtude de ser tal hospital o único da região conveniado com o SUS.<br /><br />A situação se agrava ainda mais considerando que de regra o SUS custeia apenas 15 dias de internação no _________. Assim, o tratamento que vem sendo propiciado aos dependentes químicos pelo Município de _________ é ineficaz, não só em razão da exigüidade do tempo de tratamento ofertado, mas também porque o é em entidade que não dispõe de infra-estrutura para a desintoxicação, nem de segurança adequada que impeça a fuga dos internos.<br /><br />Na busca de entidades que pudessem propiciar tratamento adequado a dependentes químicos a Defensoria Pública expediu diversos ofícios às clínicas e comunidades terapêuticas da região, e mesmo ao __________, sendo que alguns foram respondidos.<br /><br />Das respostas obtidas verifica-se que o prazo mínimo de duração do tratamento, tempo este indicado por entidades especializadas no tratamento de dependentes químicos, é de 4 meses, podendo chegar a 12 meses, ou seja, tempo em muito superior ao atualmente oferecido pelo Município (apenas 15 dias).<br /><br />Dentre as cinco entidades que responderam aos ofícios da Defensoria Pública, duas delas, quais sejam, a DAREVI – Descalvado Ajudando na Recuperação da Vida, e Comunidade Terapêutica “Luz à Vida”, informaram que não realizam a internação compulsória. <br /><br />Duas outras entidades, “Saber Amar Comunidade Terapêutica” e “Clínica Via Saúde”, realizam o tratamento de desintoxicação, mesmo contra a vontade do interno, e dispõem de aparato e pessoal para impedir a fuga. <br /><br />Portanto, em ________ a entidade “Saber Amar Comunidade Terapêutica” oferece tratamento adequado às necessidades do requerido. Conforme informado pela “Saber Amar” à Defensoria Pública, o tratamento ali tem custo diário de R$ 60,00, e pode estender-se de 6 a 12 meses.<br /><br />Da mesma forma, também é adequado o tratamento ofertado pela Clínica Via Saúde, localizada na vizinha cidade de Descalvado, que tem custo total de cerca R$ 7.800,00, e se estende de 6 a 9 meses, sendo que em caso de eventual convênio o preço poderá ser negociado em R$800,00 mensais.<br /><br />A “Comunidade Terapêutica Saber Amar” e a “Clínica Via Saúde” foram pessoalmente visitadas por membros da Defensoria Pública. Na ocasião alguns Defensores Públicos, dentre eles o que subscreve esta petição, tiveram contato com as instalações físicas das entidades, com os profissionais que ali trabalham e com dependentes químicos em diversos estágios de recuperação. <br /><br />Pode-se constatar que ambas dispõem de infra-estrutura para abrigamento involuntário de dependentes químicos, inclusive para dificultação de fugas, e de vasta experiência no tratamento e recuperação de toxicômanos, e possibilitam, além da desintoxicação, a conscientização e reinserção social dos drogaditos, razões pelas quais são as mais indicadas, na região, para o internamento do requerido Odair. <br /><br />Sendo que a internação em entidade de desintoxicação constitui medida de alto custo, e não tendo a família do requerido condições financeiras de arcar com o pagamento, deve o Município de custear o tratamento, ou disponibilizar tratamento equivalente e igualmente eficaz, em clínica pública especializada.<br /><br />A interdição do requerido já está sendo providenciada em ação própria, a qual tem trâmite perante a __º Vara Cível desta Comarca, feito n. , com cópias dos autos em anexo.<br /><br />No processo de interdição supra mencionado foi deferida a curatela provisória em favor da autora, bem como foi deferida a internação compulsória do requerido Odair, que atualmente encontra-se internado .<br /><br />Importante ressaltar que a internação compulsória realizada no processo de interdição foi deferida em caráter provisório e emergencial, tendo em vista que o Juízo da ___ª Vara Cível local já reconheceu que o estabelecimento no qual o paciente se encontra não possui aptidão para acolhê-lo.<br /><br />Conforme constou na decisão de fls. 128 dos autos do processo de interdição, “o grau de toxicodependência do requerido é elevado e o Hospital Cairbar Shutel já demonstrou não estar à altura das necessidades do requerido”. A mesma decisão indeferiu pedido de internação compulsória formulada na inicial da ação de interdição, “na medida em que se mostrou inútil nas 5 anteriores vezes concedidas e materializadas por ordem judicial”.<br /><br />De fato, o requerido já foi várias vezes submetido a internações compulsórias no Hospital Cairbar Schutel, sem nenhum resultado útil. Toda a documentação inclusa demonstra esse fato, principalmente o conteúdo dos autos – __ª Vara Cível (cópia em anexo).<br /><br />Assim, a intervenção do Judiciário é imprescindível para que se determine ao Poder Público Municípial que custeie a internação e o tratamento do requerido Odair em estabelecimento de custódia e recuperação de viciados em drogas.<br /><br /><br />DA NECESSIDADE DE INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA<br /><br />Conforme esclarecido, o requerido é dependente químico em estágio avançado, e já tem sua capacidade de discernimento comprometida. Ele não aceita submeter-se a de forma espontânea a tratamento para desintoxicação, e, sem consciência de que coloca sua vida em risco permanente, prefere dedicar-se ao uso das drogas.<br /><br />Por não ter a autora condição financeira de arcar com os custos do tratamento de desintoxicação, tanto que é assistida pela Defensoria pública, o Município de ________ é parte legítima para figurar no pólo passivo da presente ação, vez que a ele cabem as providências necessárias para disponibilização de tal tratamento.<br /><br />Desse modo, tanto é possível a internação compulsória involuntária do requerido ______ como incumbe ao Município figurar no pólo passivo da ação para que seja reconhecida sua responsabilidade e dever de providenciar ao paciente o tratamento que necessita.<br /><br />Consagrando as idéias até aqui expostas, citamos os seguintes julgados:<br /><br />AGRAVO. INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA PARA TRATAMENTO CONTRA DROGADIÇÃO REQUERIDA PELA COMPANHEIRA DO DEPENDENTE. MUNICÍPIO. LEGITIMIDADE PASSIVA.<br />1. Em casos como o dos autos, em que o dependente químico encontra-se em surto psicótico, é responsabilidade do Município assegurar-lhe o direito à vida e à saúde, providenciando a internação compulsória em Hospital Psiquiátrico para tratamento contra drogadição.<br />2. Manifesta improcedência do recurso que autoriza julgamento monocrático. Art. 557 do CPC.<br />NEGADO PROVIMENTO EM JULGAMENTO MONOCRÁTICO. (Agravo de Instrumento nº 70020624540, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RX, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 04/09/2007). (grifo nosso).<br /><br />FAMÍLIA. INTERNAÇÃO HOSPITALAR COMPULSÓRIA. TRATAMENTO DE INDIVÍDUO MAIOR, DEPENDENTE QUÍMICO. AÇÃO MANEJADA PELO PAI. INDEFERIMENTO DA INICIAL. ORDEM JUDICIAL IMPRESCINDÍVEL PARA A OBTENÇÃO DO TRATAMENTO, POR SE TRATAR DE PESSOA MAIOR E NECESSITADA. DIREITO À SAÚDE, GARANTIA DE TODOS E DEVER DO ESTADO. RESPONSABILIDADE PARTILHADA DA UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS. OBRIGAÇÃO QUE DECORRE DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NÃO PODENDO A RESPONSABILIDADE PELA SAÚDE PÚBLICA SER VISTA DE MANEIRA FRACIONADA, CABENDO A QUALQUER DOS ENTES FEDERADOS. EXEGESE DO ART. 23, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70020394284, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ari Azambuja Ramos, Julgado em 29/11/2007). (grifo nosso).<br /><br />AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA. TRATAMENTO PARA DROGADIÇÃO. CUSTEIO DA INTERNAÇÃO EM ENTIDADE PRIVADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS. DIREITO À SAÚDE ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE. DESNECESSIDADE DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA DOS PODERES. 1) O custeio de tratamento em entidade privada para menor dependente químico constitui-se em dever e, por tanto, responsabilidade do Estado in abstrato (CF, art. 23, II), considerando-se a importância dos interesses protegidos, quais sejam, a vida e a saúde (art. 196, CF). Desta forma, tem-se a competência comum dos entes federativos, seja o Estado ou o Município, para assegurar tal direito. 2) Comprovada, cabalmente, a necessidade de recebimento de assistência médico-hospitalar a portador de dependência química, e que seus responsáveis não apresentam condições financeiras de custeio, é devido o fornecimento pelo Município de Novo Hamburgo, visto que a assistência à saúde é responsabilidade decorrente do art. 196 da Constituição Federal. 3) Não há falar em violação ao princípio da separação dos poderes, porquanto ao Judiciário compete fazer cumprir as leis. 4) Tratando-se, a saúde, de um direito social que figura entre os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, impende cumpri-la independentemente de previsão orçamentária específica. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70021804620, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 29/11/2007). (grifo nosso).<br /><br /><br />Assim, visando a consagração do direito magno à saúde, é razoável a intervenção do Poder Judiciário a fim de determinar, de um lado, a internação compulsória do requerido Odair e sua submissão ao tratamento de desintoxicação e recuperação, e, de outro, que o Município de São Carlos tome as providências que se fizerem necessárias para disponibilização de um tratamento adequado e eficaz.<br /><br /><br />DO DIREITO AO TRATAMENTO<br /><br />Em que pese não esteja o direito à saúde previsto expressamente entre os Direitos e Garantias Fundamentais, o certo é que o caput do artigo 5º da Constituição da República garante o direito à vida. Óbvio que o direito ali previsto refere-se a uma vida digna e saudável, e engloba, via de conseqüência, o direito à saúde.<br /><br />O dever dos entes estatais de disponibilizar adequado tratamento de saúde vem expresso no artigo 23 da Constituição Federal, e é compartilhado pela União, pelos Estados e pelos Municípios, sendo todos solidariamente responsáveis. Vejamos o texto legal:<br /><br />“Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:<br />(...)<br />II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;<br />(...)”<br /><br />Em relação aos Municípios, ainda, há previsão expressa na Constituição da República de atribuição e responsabilidade a prestação do atendimento à saúde. Diz o artigo 30, inciso VII, que “Compete aos Municípios: (...) prestar, em cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população” (CF, art. 30, VII). <br /><br />Não se deve perder de foco que a questão ventilada nesta ação está diretamente relacionada com o direito à saúde, bem de todos e dever do Estado, que por mandamento constitucional está compelido a assegurá-lo em caráter de universalidade.<br /><br />O direito à saúde, em discussão no caso vertente, é daqueles que integram o mínimo existencial garantidor da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República (artigo 1º, III, da Constituição da República), e previsto em diversos outros dispositivos: <br /><br />“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes [...]”.<br /><br />“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.<br /><br />“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. (grifos nossos).<br /><br />A Constituição Paulista também reconhece a saúde como direito de todos e obrigação do Estado, nos seguintes termos:<br /><br />“Artigo 219 - A saúde é direito de todos e dever do Estado.<br />Parágrafo único - O Poder Público estadual e municipal garantirão o direito à saúde mediante:<br />(...)<br />4 - atendimento integral do indivíduo, abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua saúde”.<br /><br />O Código de Saúde do Estado de São Paulo (Lei Complementar Estadual nº 791/95), no que concerne ao tema em pauta, estabelece que:<br /><br />“Artigo 2º. - A saúde é uma das condições essenciais da liberdade individual e da igualdade de todos perante a lei.<br />§ 1º. - O direito à saúde é inerente à pessoa humana, constituindo-se em direito público subjetivo”.<br /><br />Artigo 18 - Compete à direção municipal do SUS, além da observância do disposto nos artigos 2º e 12 deste Código:<br />I - Planejar, organizar, controlar e avaliar os serviços de saúde de âmbito municipal e gerir e executar os serviços públicos de saúde;<br />(...)<br />III - Executar ações e serviços de:<br />a) assistência integral à saúde;<br />(...)” (grifos nossos).<br /><br />E além de todos estes preceitos constitucionais e legais invocados, constantes em nosso ordenamento jurídico, é de se ressaltar também a previsão do direito à saúde na esfera internacional, em tratado internacional sobre Direitos Humanos incorporado ao direito pátrio.<br /><br />Com efeito, o Protocolo Adicional à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – Protocolo de San Salvador, adotado em São Salador, El Salvador, em 17 de novembro de 1988, ratificado pela República Federativa do Brasil em 21 de agosto de 1996, dispõe em seu artigo 10 sobre o Direito à Sáude, destacando o seguinte:<br /><br />Toda pessoa tem direito à saúde, entendida como o gozo do mais alto bem-estar físico, mental e social.<br /><br />Assim sendo, o descumprimento do dever estatal em propiciar ao paciente condições adequadas ao exercício do direito à saúde constitui infração a disposição de direito internacional contida em Tratado de Direitos Humanos.<br /><br />Além disso, a dispositivo invocado é claro ao expor que direito à saúde constitui direito ao gozo de bem estar físico, mental e social.<br /><br />A permanecer nas condições em que se encontra o requerido Odair não está em condições de gozar de bem estar físico, visto que seu vicio em drogas provoca indiscutíveis prejuízos ao seu corpo; de bem estar mental, visto que sua drogadição está a lhe acarretar até mesmo a incapacidade civil; e tampouco de bem estar social, visto que nas condições em que se encontra ele além de estar incapacitado de ter vida social também está a provocar riscos em prejuízo do corpo social que o cerca.<br /><br />Incontestável, pois, a obrigação estatal em propiciar ao requerido Odair o tratamento médico adequado à sua desintoxicação e libertação do vício, em consagração ao direito fundamental à vida digna e saudável.<br /><br /><br />DO TRATAMENTO ADEQUADO<br /><br />Incontestável, outrossim, que o tratamento de saúde a ser fornecido pelo Município não é qualquer tratamento, mas um tratamento adequado e eficaz.<br /><br />Cediço que o Município_________ encaminha os dependentes químicos que necessitam de tratamento ao Hospital _____________, na vizinha cidade de ___________, SP. <br /><br />Ocorre que o tratamento disponibilizado pelo Hospital é inadequado e ineficaz ao tratamento de drogaditos. Ora, tal estabelecimento é especializado ao tratamento de doentes mentais, e não de toxicômanos, e, ainda, o tratamento ali custeado pelo SUS o é por tempo insuficiente.<br /><br />Comforme documento em anexo, em resposta a ofício desta Defensoria Pública o Hospital Cairbar Schutel informou que:<br /><br />“A duração do tratamento custado pelo SUS é de 15 dias, sendo posteriormente encaminhado para atendimento extra-hospitalares.<br />O período de desintoxicação varia de trinta a quarenta dias, portanto o período de internação adequado irá variar de acordo com o tempo de abstinência percorrido antes da internação.<br />O hospital não disponibiliza infra-estrutura para um tratamento adequado e completo” (grifamos).<br /><br />Como já ressaltado, o direito à saúde está intimamente ligado ao direito à vida, o mais básico de todos os direitos, consagrado pela Constituição de República e por todas as declarações de direitos humanos. <br /><br />Não é razoável, portanto, que o requerido seja submetido a tratamento médico que visa à desintoxicação e a conservação de sua vida, em estabelecimento hospitalar que não disponibiliza tratamento adequado. Vale dizer, realizando a internação de no Hospital , o Município de estaria “tapando um buraco” da rede pública de saúde, de forma irresponsável, e colocando em maior risco a vida e a segurança do requerido.<br /><br />Conforme documentos que instruem a presente, existem em São Carlos e na cidade de Descalvado ao menos duas entidades especializadas no tratamento de dependentes químicos, que dispõem de infra-estrutura para um tratamento adequado e eficaz, quais sejam, “Saber Amar Comunidade Terapêutica” e “Clínica Via Saúde”.<br /><br />Insista-se que, conforme prevê o Código de Saúde do Estado de São Paulo (Lei Complementar Estadual nº 791/95), são direitos dos cidadãos:<br /><br />“Artigo 3º. - O estado de saúde, expresso em qualidade de vida, pressupõe: <br />(...)<br />IV - Reconhecimento e salvaguarda dos direitos do indivíduo, como sujeito das ações e dos serviços de assistência em saúde, possibilitando-lhe:<br />a) exigir, por si ou por meio de entidade que o representante e defenda os seus direitos, serviços de qualidade prestados oportunamente e de modo eficaz;<br />(...)<br />c) ser tratado por meios adequados e com presteza, correção técnica, privacidade e respeito;<br />(...)” (grifos nossos).<br /><br />Não há outra forma, conclui-se, de atendimento aos princípios constitucionais e aos dispositivos insculpidos em Tratados Internacionais de Direito Humanos, e mesmo da legislação infra-constitucional, que salvaguardam a vida e a saúde, que não a internação de Odair em uma das mencionadas entidades, arcando o requerido, Município de São Carlos, com os custos do tratamento. <br /><br />Neste sentido, a título meramente exemplificativo, citamos os seguintes julgados:<br /><br /><br />AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INTERNAÇÃO HOSPITALAR PARA TRATAMENTO DE DEPENDENTE QUÍMICO, INDISPENSÁVEL À SAÚDE E VIDA DO AUTOR. OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO. DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA E INVIABILIDADE DE PROVA PRÉVIA A RESPEITO DA INEXISTÊNCIA DE LEITO NA REDE PÚBLICA. PROVIMENTO LIMINAR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO NA FORMA DO QUE DISPÕE O ART. 557, § 1.º-A, DO CPC. É dever e responsabilidade da União, Estados e Municípios, por força de disposição constitucional e infraconstitucional, o fornecimento de medicamentos, assim como, quando indispensável, a internação hospitalar, indispensáveis à saúde e à própria vida do autor. O direito à saúde, pela nova ordem constitucional, foi elevado ao nível dos Direitos e Garantias Fundamentais, sendo direito de todos e dever da União, Estados e Municípios. Aplicabilidade imediata dos princípios e normas que regem a matéria. Não se faz necessário, para o ajuizamento da demanda, o esgotamento da via administrativa e nem é possível exigir do autor, face à urgência reclamada, que traga prova pré-constituída a respeito da insuficiência ou inexistência de leitos na rede pública. AGRAVO PROVIDO LIMINARMENTE. (Agravo de Instrumento Nº 70008949828, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 03/06/2004). (grifo nosso).<br /><br />Sendo evidente, assim, a obrigação do Município de São Carlos, ora requerido, em fornecer ao também requerido , tratamento médico adequado à sua desintoxicação, a procedência da presente ação é a única via a ser trilhada, com condenação do Ente Público Municipal a disponibilizar em favor do paciente tratamento médico em clínica especializada à recepção e recuperação de toxicômanos.<br /><br /><br />DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA<br /><br />Justifica-se a concessão da tutela, antecipadamente, nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil, eis que a obrigação legal do requerido, Município de São Carlos, somada à gravidade do estado de saúde e do perigo constante a que está submetida a vida do co-requerido Odair, circunstâncias estas aliadas a condição financeira da requerente, autorizam a medida.<br /><br />Assim, a plausibilidade do direito ameaçado de lesão — fumus boni iuris — está demonstrada pelo reconhecimento do direito à saúde como direito público subjetivo de todos e pela correlata obrigação estatal de garantir e efetivar esse direito; e o periculum in mora manifesta-se na necessidade de se prover, urgentemente, o tratamento especializado de que carece o co-requerido Odair, que é imprescindível à manutenção de sua vida e de sua saúde.<br /><br />Autorizando a antecipação dos efeitos da tutela, a fim de, liminarmente, realizar-se a internação do dependente químico que necessita de tratamento, seguem os seguintes julgados:<br /><br />AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. INTERNAÇÃO HOSPITALAR. DEPENDÊNCIA QUÍMICA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Presentes os requisitos autorizadores para a concessão da antecipação de tutela, deve ser reformada a decisão que indeferiu o pedido de internação em hospital especializado para dependentes químicos. RECURSO PROVIDO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70011541109, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 06/07/2005). (grifo nosso).<br /><br />AGRAVO. DIREITO À SAÚDE. PEDIDO DE AVALIAÇÃO E ENCAMINHAMENTO A TRATAMENTO CONTRA DROGADIÇÃO SOB PENA DE BLOQUEIO DE VALORES NAS CONTAS DO MUNICÍPIO. 1. Consagrando o direito à saúde, de matriz constitucional, não somente é admissível como é recomendável a antecipação de tutela, diante da omissão de poder público em providenciar avaliação e - se necessário - tratamento adequado a drogadito na rede conveniada ao SUS ou, na falta desta, em nosocômio particular. 2. O bloqueio de valores é medida legalmente prevista que visa a assegurar a tutela específica da obrigação quando o obrigado permanece inerte diante da determinação judicial. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70014040356, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 12/04/2006). (grifo nosso).<br /><br />PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – SERVIÇO ÚNICO DE SAÚDE – SISTEMÁTICA DE ATENDIMENTO (LEI 8.080/90) 1. A jurisprudência do STJ caminha no sentido de admitir, em casos excepcionais como, por exemplo, na defesa dos direitos fundamentais, dentro do critério da razoabilidade, a outorga de tutela antecipada contra o Poder Público, afastando a incidência do óbice constante no art. 1º da Lei 9.494/97.<br />2. Paciente tetraplégico, com possibilidade de bem sucedido tratamento em hospitais da rede do SUS, fora do seu domicílio, tem direito à realização por conta do Estado.<br />3. A CF, no art. 196, e a Lei 8.080/90 estabelecem um sistema integrado entre todas as pessoas jurídicas de Direito Público Interno, União, Estados e Municípios, responsabilizando-os em solidariedade pelos serviços de saúde, o chamado SUS. A divisão de atribuições não pode ser argüida em desfavor do cidadão, pois só tem validade internamente entre eles.<br />4. Recurso especial improvido.<br />(REsp 661.821/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 12.05.2005, DJ 13.06.2005 p. 258). (grifo nosso).<br /><br />Por fim, em caso de descumprimento, por parte do Município, da obrigação de custeio de tratamento adequado de desintoxicação ao requerido Odair, espera a autora o bloqueio da quantia necessária ao financiamento do tratamento médico, nas contas do Município.<br /><br />Importante ressaltar que a Jurisprudência vem se solidificando no sentido de que é perfeitamente possível tal bloqueio, quando da inércia do ente estatal na disponibilização do tratamento, por ser este o meio mais eficaz de realização e efetivação do direito do cidadão à saúde. Vejamos:<br /><br />PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 182/STJ. CUSTEIO DE MEDICAMENTO. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. BLOQUEIO DE VALORES EM CONTAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE.<br />ART. 461, § 5º, DO CPC.<br />1. "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada" (Súmula n. 182 do STJ).<br />2. A Constituição Federal excepcionou da exigência do precatório os créditos de natureza alimentícia, entre os quais incluem-se aqueles relacionados à garantia da manutenção da vida, como os decorrentes do fornecimento de medicamentos pelo Estado.<br />3. É lícito ao magistrado determinar o bloqueio de valores em contas públicas para garantir o custeio de tratamento médico indispensável, como meio de concretizar o princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à vida e à saúde. Nessas situações, a norma contida no art. 461, § 5º, do Código de Processo Civil deve ser interpretada de acordo com esses princípios e normas constitucionais, sendo permitida, inclusive, a mitigação da impenhorabilidade dos bens públicos.<br />4 - Agravo regimental não-provido.<br />(AgRg no REsp 795.921/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14.03.2006, DJ 03.05.2006 p. 189). (grifo nosso).<br /><br />AÇÃO CIVIL PÚBLICA. BLOQUEIO DE VALORES EM CONTA ESTATAL. CABIMENTO E ADEQUAÇÃO. 1. O fornecimento gratuito de realização do exame postulado constitui responsabilidade do Estado. 2. O bloqueio de valores faz-se necessário quando permanece a inadimplência do Estado. O objetivo é garantir o célere cumprimento da obrigação de fazer diante da imperiosa necessidade de imediato atendimento da decisão judicial. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70012032967, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 28/09/2005). (grifo nosso).<br /><br />O fato é que no presente caso, a necessidade de concessão da tutela antecipada é medida extremamente necessária, visto ainda que conforme documentos em anexo (fls. 128, 136-verso e 152 dos autos n. 2033/08 – 2ª Vara Cível – Interdição), foi deferida a internação compulsória do requerido Odair, mas em caráter provisório, atendendo à necessidade de urgência até que a presente ação judicial fosse promovida. <br /><br />E, ainda conforme consta às fls. 152 dos autos n. – ª Vara Cível – Interdição, o Hospital Psiquiátrico Cairbar Schutel, onde o requerido foi internado, possui previsão de manutenção do paciente por apenas quatro semanas.<br /><br />Desse modo, segundo informação do nosocômio no qual o paciente se encontra internado, a internação será mantida por apenas mais alguns poucos dias.<br /><br />Necessário, pois, o deferimento imediato da tutela antecipada, em decisão liminar (inaudita altera parte), para que o Município seja compelido a recolher o paciente no Hospital Psiquiátrico em que se encontra e ato contínuo o encaminhe a clínica de tratamento de toxicômanos, pois em caso de liberação do paciente ou mesmo de fuga do nosocômio onde se encontra (fato este que já ocorreu e está documentado nos autos 316/08 – 2ª Vara Cível, fls 67), haverá solução de continuidade no tratamento, fato que acarretará dano irreparável ou de difícil reparação. <br /><br />Assim, espera a autora a antecipação dos efeitos da tutela, nos moldes do já exposto, a fim de que seja determinada a internação compulsória do requerido Odair em clínica especializada no tratamento de dependentes químicos, clínica essa a ser disponibilizada pelo co-requerido Município de São Carlos, sob pena de bloqueio do valor necessário ao custeio de dito tratamento em clínica particular.<br /><br /><br /><br /><br /><br /><br /><br />DO PEDIDO<br /><br />Considerando os fatos narrados, amparados em sólida e farta prova documental, posutla-se julgamento de integral procedência dos pedidos formulados na presente ação, a fim de que seja determinada a internação compulsória do requerido Odair em clínica especializada no tratamento de dependentes químicos, clínica essa a ser disponibilizada pelo co-requerido Município de , ou na rede pública de saúde, ou em clínica particular, sob pena de bloqueio do valor necessários ao custeio de dito tratamento.<br /><br /><br />REQUERIMENTOS<br /><br />Diante de todo o exposto, requer-se:<br /><br />1) seja o Ente Público Municipal condenado providenciar, às suas expensas, a internação compulsória do requerido em clínica especializada em tratamento adequado de dexintoxicação e recuperação de toxicômanos, seja na rede pública de saúde, seja em clínica particular, sob pena de bloqueio do valor necessário ao custeio de dito tratamento, mantendo-se o requerido Odair em tratamento pelo período que for necessário à sua dexintoxicação e recuperação;<br /><br />2) a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional de mérito a fim de que seja determinada a internação compulsória do requerido Odair em clínica especializada no tratamento de dependentes químicos, clínica essa a ser disponibilizada pelo co-requerido Município de São Carlos, em estabelecimento da rede pública de saúde, ou em clínica particular, sob pena de multa diária no valor de R$500,00 (quinhentos reais);<br /><br />3) a citação dos requeridos;<br /><br />4) a condenação dos requeridos ao pagamento das custas processuais, inclusive honorários sucumbenciais;<br /><br />5) a intimação do Ministério Público.<br /><br />Para fins de internação do requerido em clínica particular às expensas do Município, indica-se desde já os seguintes estabelecimentos especializados em dexintoxicação e recuperação de toxicômanos:<br /><br />- Saber Amar Comunidade Terapêutica, com escritório situado na Rua Humberto de Campos, n. 37, Jardim Luftfalla, Município de São Carlos - SP<br /><br /> - Clínica Via Saúde, CNPJ 08.399.845/0001-03, com escritório na Rua Pedro Alcântara Camargo, 468, Bairro Morumbi, Município de Descalvado – SP<br /><br />Requer-se, outrossim, os benefícios da assistência judiciária gratuita, por ser a autora pessoa pobre na acepção jurídica do termo.<br /><br />Protesta a autora pela produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente pela prova documental, testemunhal e pericial<br /><br />Atribui-se à causa o valor estimativo de dez mil reais.<br /><br />Nestes termos,<br />Pede deferimento.<br /><br />Cidade, ___ de _______________ de 2010.Alehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-28393661846341446802010-10-03T14:40:00.001-07:002010-10-03T14:40:51.368-07:00TJSP julga caso de condomínio construído sobre solo contaminadoTJSP julga caso de condomínio construído sobre solo contaminado <br /><br />A Câmara Reservada do Meio Ambiente do Tribunal de Justiça julgou ontem (30/9) apelação contra decisão da justiça de Mauá sobre o caso que envolve o Condomínio R.. Segundo a Ação Civil Pública, proposta pelo Ministério Público de São Paulo, o conjunto de prédios foi construído sobre um solo onde existia um depósito de lixo industrial. <br /><br />A 3ª Vara Cível de Mauá já havia admitido a culpa das construtoras, da prefeitura da cidade e da indústria responsável pelo lixão.<br /><br />Em 2000 uma explosão resultante da emanação de gases tóxicos provocou a explosão de uma caixa d´agua que estava sendo limpa, matando um operário e ferindo gravemente outro. Segundo informações dos moradores, atualmente ainda são emanados gases no local e o terreno está contaminado com 44 tipos de produtos químicos.<br /><br />O Tribunal de Justiça considerou que a existência do solo contaminado está provada no processo, até porque a indústria responsável pelo depósito de material tóxico no solo e a própria construtora admitem o fato, restando apenas verificar se a poluição do solo atinge toda a área onde o conjunto de prédio foi construído ou apenas parte dela.<br /><br />Nesse sentido, a decisão do TJSP “reconhece o dever de indenizar, determinando que o plano de recuperação da área poluída seja apresentado e aprovado pela Cestesb”.<br /><br />A decisão determina, ainda, que se a poluição atingir a área inteira todo o conjunto deverá ser demolido, recebendo cada morador indenização, conforme fixado na sentença, ou seja, o valor do imóvel além do correspondente a três vezes este valor a título de danos morais. <br /><br />No entanto, “se o plano de recuperação permitir que se faça a remediação sem demolição, os moradores afetados receberão a quantia de R$ 51.500 a título de danos morais”.<br /><br />Para que os moradores que se sentem atingidos pela poluição e enfrentam problemas de saúde, o Tribunal determinou que as construtoras, desde logo, devolvam o dinheiro recebido de cada comprador, devidamente atualizado, a partir da data de cada pagamento e acrescidos de juros de mora de 1%, contados da data da explosão.<br /><br />A decisão excluiu do processo a Prefeitura de Mauá e as duas ONGs. A prefeitura porque ocorreu a prescrição para que ela seja processada por ter fornecido alvará para a construção do conjunto habiatacional sobre o terreno onde havia o “lixão” e as duas ONGs porque não tinham legitimidade nem interesse em ser parte na ação, pois não defendiam seus associados e nem tinham sede no município.<br /><br />Fonte: Tribunal de Justiça de São PauloAlehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-35007103411180750152010-09-26T15:55:00.000-07:002010-09-26T15:56:08.609-07:00Cabimento da purga da mora em busca e apreensão mesmo após as alterações do Decreto-lei nº 911Cabimento da purga da mora em busca e apreensão mesmo após as alterações do Decreto-lei nº 911 <br /><br />Mesmo após as alterações introduzidas no Decreto-Lei nº 911, é possível a purga da mora em ação de busca e apreensão fiduciária. O entendimento - novidade da jurisprudência - é da 14ª Câmara Cível do TJRS. Em objetivo, mas didático voto, a desembargadora Isabel de Borba Lucas refere que a Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, dentre outras alterações, "suprimiu a previsão legal para purga da mora das prestações vencidas e em atraso nas ações de busca e apreensão lastreadas em contrato de alienação fiduciária em garantia, pois contemplou apenas a possibilidade de o devedor fiduciário, no prazo de cinco dias contados da execução da liminar, pagar a integralidade da dívida pendente".<br />Essa integralidade engloba - sob o prisma estritamente legal - tanto as parcelas impagas em atraso, quanto aquelas consideradas vencidas por antecipação em face do inadimplemento. Só nessa hipótese, o bem é restituído livre de ônus ao então devedor, sob pena de consolidação da posse e propriedade do bem com o credor fiduciário.<br />Ao dar provimento a um recurso da empresa Conplan Consultoria e Planejamento Ltda., da cidade de Ibirubá (RS), em demanda contra o Banco BMG S.A., o julgado do TJ gaúcho lembra que "o instituto da purgação da mora encontra disciplina no artigo 401, inciso I, do atual Código Civil Brasileiro, como forma de impedir a resolução do contrato e de manter o vínculo contratual, para tanto bastando que o devedor ofereça a prestação devida e os prejuízos ocorridos até a oferta, como juros de mora e multa porventura pactuados, salvo se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, hipótese em que este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos". <br />No caso julgado, os desembargadores da 14ª Câmara estavam diante de contrato de alienação fiduciária em garantia, parecendo-lhes "evidente que a exceção do parágrafo único do artigo 395 do CCB - a qual permite ao credor enjeitar a prestação - não se faz presente, na medida em que o pagamento, ainda que com atraso, sempre será mais útil ao credor do que a recuperação do bem objeto da garantia fiduciária".O acórdão também considera que "como se está diante de relação nitidamente de consumo, a purgação da mora é de ser autorizada ainda com mais razão. Isso porque, nos contratos considerados de adesão, a cláusula resolutória expressa é admitida apenas se a escolha couber ao consumidor".<br />O julgamento da 14ª Câmara, ao reformar a decisão de primeiro grau, desconsidera o vencimento antecipado da avença e determina que se faculte a purga da mora pela empresa consumidora, mediante o pagamento das parcelas atrasadas do contrato até o dia do depósito, acrescidas dos respectivos encargos moratórios, desconsiderado o vencimento antecipado da avença e, amortizados os valores já depositados. (Proc. nº 70013642665).<br /><br /><br />FONTE: http://mjcatalan.blogspot.com/2006/05/cabimento-da-purga-da-mora-em-busca-e.htmlAlehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-82146801532415200602010-09-26T15:53:00.001-07:002010-09-26T15:53:43.857-07:00Purgação de mora deve se valer pelas parcelasPurgação de mora deve se valer pelas parcelas<br />vencidas<br />Extraído de: Academia Brasileira de Direito - 20 de Outubro de 2008<br /><br /><br />Em ação de busca e apreensão oriunda de contrato de alienação fiduciária, tratando-se de relação de consumo, a purgação da mora deve valer-se pelas parcelas vencidas, devidamente corrigidas. Com esse entendimento, a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso indeferiu recurso interposto pela BV Financeira S.A. e manteve decisão original que extinguiu a ação de busca e apreensão de um veículo. O Juízo de Primeira Instância considerou satisfeita a obrigação, purgando-se a mora no valor de R$ 4.097,48, referente a sete parcelas do financiamento celebrado (Recurso de Apelação Cível nº 71345). <br />No caso, a financeira ajuizou ação de busca e apreensão contra um cliente, de sete parcelas de um financiamento, tendo como objeto de alienação fiduciária um veículo Fiat Uno Mille. Após a elaboração do cálculo da dívida em atraso, de acordo com as cláusulas do contrato, as partes foram informadas para manifestações. A autora não se manifestou no prazo determinado e a parte ré teve cinco dias para efetuar o depósito do valor apurado. O pagamento foi efetuado e a Ação de Busca e Apreensão nº 781/2008 foi julgada extinta com resolução de mérito. <br />No recurso, a apelante declarou que os valores pagos não foram suficientes para satisfazer o pagamento das parcelas, custas processuais e honorários advocatícios. Afirmou que, no ato da contratação, o apelado tinha total conhecimento dos valores a serem assumidos, não podendo os cálculos serem efetuados de forma diversa da pactuada. <br />Segundo o relator do recurso, desembargador Jurandir Florêncio de Castilho, a questão sobre o pagamento integral com a inclusão as parcelas vencidas e a vencer, é controversa e há duas posições que se manifestam a respeito do assunto. A primeira trata da aplicabilidade do parágrafo segundo do artigo 3º , do Decreto-Lei nº 911 /69, com nova redação dada pela Lei nº 10.931 /2004, quando a restituição do bem ficaria condicionada ao pagamento integral da dívida, englobando as parcelas vencidas e vincendas. Já a segunda posição versa pela aplicabilidade das normas estabelecidas no parágrafo segundo do artigo 54 , do Código de Defesa do Consumidor , por se tratar de relação de consumo, dispondo que cabe ao consumidor, nos contratos de adesão, exercer a opção de postular pelo cumprimento do acordo avençado, ao invés de resolver o contrato. <br />O magistrado ressaltou que, diante de um aparente conflito entre as normas e pelo fato do Código de Defesa do Consumidor estabelecer regras que preservem o hipossuficiente, sempre que houver a solução pela manutenção do vínculo contratual esta deverá se pautar pela conservação da norma que seja mais benéfica ao consumidor. Observou que é irrelevante o fato de o cálculo não ter sido feito conforme o contrato, conforme requer o apelante, até porque não se trata de ação de cobrança total do débito, mas de busca e apreensão do veículo. <br />Votaram com o relator o desembargador José Tadeu Cury (revisor) e o juiz substituto de Segundo Grau José Mauro Bianchini Fernandes (vogal convocado). <br /><br /><br /><br />Fonte: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/146300/purgacao-de-mora-deve-se-valer-pelas-parcelas-vencidasAlehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-17594139163462233182010-09-26T15:47:00.000-07:002010-09-26T15:48:24.276-07:00BEM PENHORADO. VALOR SUPERIOR À EXECUÇÃO. EXCESSO DE PENHORA. DESCARACTERIZAÇÃO00327.2004.011.13.00-6<br />Agravo de Petição Procedência: Vara do Trabalho de Patos Relator: JUIZ VICENTE VANDERLEI NOGUEIRA DE BRITO Agravante: CLINICA SANTA LUZIA LTDA Advogada: DANUZIA FERREIRA RAMOS Agravada: FRANCISCA DE SOUSA DA SILVA Advogado: AIRTON DE ALBUQUERQUE DO O <br />EMENTA: BEM PENHORADO. VALOR SUPERIOR À EXECUÇÃO. EXCESSO DE PENHORA. DESCARACTERIZAÇÃO. O excesso de penhora se configura quando o valor do bem sobre o qual recaiu esta apreensão judicial é consideravelmente superior à execução. Entretanto, por medida de celeridade e economia processuais, próprias dos créditos de natureza alimentar, o preceito não se impõe no caso de a executada ser parte também em outros processos e a penhora recair em um bem cujo valor permita a satisfação total de sua dívida, por lhe ser superior. Ademais, se a agravante discorda do bem sobre o qual recaiu a penhora, em razão do seu preço, a lei o autoriza a substituí-lo por dinheiro, em consonância com a ordem estabelecida pelo artigo 655 do CPC. Agravo de petição a que se nega provimento. DECISÃO: ACORDAM os Juízes da Colenda 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, com a presença do Representante da Procuradoria Regional do Trabalho, Sua Excelência o Senhor Procurador RILDO ALBUQUERQUE MOUSINHO DE BRITO, por unanimidade, nego provimento ao Agravo de Petição. João Pessoa, 25 de março de 2008. <br /> <br />FONTE:<br />http://www.trt13.jus.br/ejud/index.php?view=article&id=38%3Aexcesso-de-penhora-nao-caracterizacao&option=com_content&Itemid=12Alehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-74484573077322783732010-09-26T15:45:00.000-07:002010-09-26T15:46:33.791-07:00Execução. Excesso de penhora. Substituição. [24/08/09] - JurisprudênciaExecução. Excesso de penhora. Substituição. [24/08/09] - Jurisprudência <br /><br />Agravo de instrumento. Recurso de revista. Execução. Excesso de penhora. Substituição. Óbice do art. 896, § 2°, do CPC. <br /><br />Tribunal Superior do Trabalho - TST <br /><br />PROC. Nº TST-AIRR-295/2003-035-01-40. <br /><br />A C Ó R D Ã O <br /><br />8ª Turma <br /><br />AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. EXCESSO DE PENHORA. SUBSTITUIÇÃO. ÓBICE DO ART. 896, § 2°, DO CPC. Na execução, a revista só se viabiliza quando objetivamente demonstrada a ofensa a dispositivo constitucional. A alegação de ofensa ao art. 5º, incisos II, XXII e LV, da CF não impulsiona a revista, porque a decisão regional encontra-se fundamentada na interpretação de normas infraconstitucionais. Agravo de instrumento conhecido e não provido. <br /><br />Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-295/2003-035-01-40.8, em que é Agravante AVA INDUSTRIAL S.A. e Agravado EDUARDO MANUEL DESLANDES FERREIRA DE ALMEIDA. <br /><br />Trata-se de agravo de instrumento interposto ao despacho de fl. 208, originário do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, que denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela executada. <br /><br />Na minuta de fls. 2/5, sustenta que o seu recurso de revista merece seguimento em relação ao excesso de penhora. <br /><br />Foram apresentadas contrarrazões às fls. 215/219. <br /><br />Dispensado o parecer da Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do RITST. <br /><br />É o relatório. <br /><br />V O T O <br /><br />I - CONHECIMENTO <br /><br />O recurso é tempestivo (fls. 209 e 2) e está subscrito por advogado regularmente habilitado (fl. 151). Observado o traslado das peças essenciais, na forma do artigo 897, § 5º, I, da CLT e da Instrução Normativa nº 16/1999. <br /><br />Conheço do agravo de instrumento, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. <br /><br />II - MÉRITO <br /><br />O TRT da 1ª Região manteve a penhora sobre o bem constrito da executada adotando os seguintes fundamentos, in verbis: <br /><br />"Inexiste excesso de penhora quando não foram indicados bens pelo devedor no momento oportuno ou quando a nomeação é tida por ineficaz. <br /><br />Nestas hipóteses é cabível a constrição de qualquer bem de propriedade do executado, ainda que a avaliação seja em muito superior ao valor da dívida. <br /><br />No caso, a agravante indicou à penhora 123 (cento e vinte e três) refrigeradores, conforme se verifica na peça de Embargos à fl. 403, que não foram aceitos pelo Exequente (fls. 410/411). Por não obedecer à ordem legal e por não convir ao credor, o Juízo teve por ineficaz referida nomeação (fl. 419). <br /><br />Considerando-se o estado de inoperabilidade da aeronave penhorada (noticiado pelo documento juntado à fl. 268; a segunda avaliação do mesmo bem (fl. 417) em valor inferior (R$ 500.000,00); o crédito do Autor fixado em R$ 103.180,88 (cento e três mil, cento e oitenta reais e oitenta e oito centavos), há mais de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses; e não havendo nos autos indicação de outros bens livres e desembaraçados suscetíveis de penhora (Artigos 652 e 653, ambos do CPC) e passíveis de satisfazer o total da dívida, correta a r. decisão atacada. <br /><br />Nego provimento." (fls. 188/189) <br /><br />Pugna a executada, fls. 190/201, pela reforma do acórdão regional, sustentando que a constrição judicial do bem penhorado incorreu em excesso de penhora, uma vez que está avaliado em R$700.000,00, sendo o valor da execução R$105.368,24. Alega ter havido flagrante cerceio de defesa e violação do direito de propriedade, porque indicou bem a ser penhorado dentro do prazo contado a partir da expedição de Mandado de Citação e Penhora, feita por Oficial de Justiça, tudo de acordo com o art. 880 da CLT, e não partir da "mera notificação" da sentença, como considerou o acórdão. Informa que o bem indicado tem maior liquidez, está localizado onde corre a execução, é livre de qualquer gravame e compatível com o valor da execução, devendo, pois, substituir o bem constrito. Ao final, pede que seja excluída a multa aplicada. <br /><br />Fundamenta a revista em violação dos arts. 5°, II, XXII e LV, da CF, 620 e 685, I, do CPC e 883 da CLT. <br /><br />Cumpre esclarecer que o exame do recurso ficará adstrito à alegação de violação de dispositivo constitucional, na forma do disposto no § 2º do artigo 896 da CLT. <br /><br />Na sequência, tem-se que o Regional manteve a constrição da aeronave da executada ao fundamento de que estava inoperante; a segunda avaliação diminuiu o valor para R$500.000,00 porque não foram indicados outros bens suscetíveis de penhora, uma vez que o bem indicado não foi aceito pelo autor. Esclareceu ainda "que havendo arrematação do bem em valor superior ao crédito do Reclamante o saldo remanescente será liberado para a Agravante, não havendo prejuízo para a mesma" (fl. 189). <br /><br />Como se vê, não se vislumbra a ocorrência de qualquer das hipóteses ensejadoras da admissibilidade do recurso de revista contra acórdão proferido em execução, pois esta seria discussão de normas infraconstitucionais, como, aliás, a própria executada se viu compelida a alegar nas razões de revista. <br /><br />Veja-se que para o enfrentamento das violações constitucionais, do direito de propriedade - que nem sequer foi prequestionado - e da ampla defesa, o julgador há de se indagar da observância de normas processuais que regem a execução, não se caracterizando desvirtuamento da norma constitucional. Ademais, são direitos assegurados dentro dos limites e regras de procedimento a serem observados pelas partes. <br /><br />Vale registrar que o acórdão regional manteve a penhora sobre a aeronave porque o reclamante não aceitou o bem indicado pela executada e não foi designado outro passível de execução no valor da dívida. Entendimento contrário demandaria análise da prova dos autos, obstado pela Súmula 126/TST. <br /><br />Quanto à aplicação da multa, não houve decisão regional que pudesse ser revista, o que faz incidir a Súmula nº 297 do TST. <br /><br />Com esses fundamentos, nego provimento ao agravo de instrumento. <br /><br />ISTO POSTO <br /><br />ACORDAM os Ministros da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e negar-lhe provimento. <br /><br />Brasília, 12 de agosto de 2009 <br /><br />DORA MARIA DA COSTA <br />Ministra-Relatora <br /><br />Publicado em 14/08/09 <br /><br />Fonte: http://jurisprudenciabrasil.blogspot.com/2009/08/jurid-execucao-excesso-de-penhora.htmlAlehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-5558104738068247355.post-57588823646026826562010-09-19T16:26:00.000-07:002010-09-19T16:27:13.258-07:00STJ. Responsabilidade civil. Teoria da perda da chance. No que consiste. ConsideraçõesNa realidade, a denominada "teoria da perda da chance", de inspiração francesa e adotada em matéria de responsabilidade civil, considera que aquele que perde a oportunidade de proporcionar algum benefício ou evitar algum prejuízo a alguém, responde por isso. Bem de ver que "a doutrina francesa, aplicada com freqüência pelos nossos Tribunais, fala na perda de uma chance ('perte d'une chance'), nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, conseguir um novo emprego, deixar de ganhar uma causa pela falha do advogado etc. É preciso, todavia, que se trate de uma chance real e séria, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada" (DIREITO, Carlos Alberto Menezes; e CAVALHIERI FILHO, Sérgio. Comentários ao novo Código Civil. vol. XIII. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 95). A propósito do tema, ainda, importante deixar assente o trecho do voto do eminente Ministro Fernando Gonçalves, no julgamento do REsp 788.459⁄BA, DJ de 13.3.2006: "Há forte corrente doutrinária que coloca a perda da chance como um terceiro gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno não se amolda nem a um nem a outro segmento. (...) Caio Mário da Silva Pereira (...) observa: 'É claro, então, que, se a ação se fundar em mero dano hipotético, não cabe reparação. Mas esta será devida se se considerar, dentro da idéia de perda de uma oportunidade (perte d´une chance) e puder situar-se na certeza do dano'. Vimos, no capítulo inicial deste volume, que a denominada 'perda de chance' pode ser considerada uma terceira modalidade nesse patamar, a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante. Não há dúvida de que, de futuro, o legislador irá preocupar-se com o tema, que começa a fluir com maior freqüência também em nossos tribunais. (...) Também, como anota a doutrina com insistência, o dano deve ser real, atual e certo. Não se indeniza, como regra, por dano potencial ou incerto. A afirmação deve ser vista hoje com 'granum salis', pois, ao se deferir uma indenização por perda de chance, o que se analisa, basicamente, é a potencialidade de uma perda (...). Como afirma Jaime Santos Briz (...), 'entre um extremo e outro cabe uma graduação que haverá de se fazer, em cada caso, com critério eqüitativo distinguindo a mera 'possibilidade' da 'probabilidade', e tendo em conta que talvez em algum caso seja indenizável a mera 'possibilidade', se bem que em menor quantidade do que a 'probabilidade', base dos lucros cessantes propriamente ditos'. Em muitas oportunidades, ao ser concedida indenização por lucros cessantes, os tribunais indenizam, ainda que em nosso país não se refiram ordinariamente à expressão, à perda de oportunidade ou perda de chance (...) A oportunidade, como elemento indenizável, implica a perda ou frustração de uma expectativa ou probabilidade". Tendo por base o entendimento doutrinário e jurisprudencial, conclui-se que a aplicação da "teoria da perda da chance" ao atendimento do pleito indenizatório está adstrito aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável (REsp n. 1.104.665 - RS (2008⁄0251457-1), rel. Min. Massami Uyeda, j. 09.06.2009)Alehttp://www.blogger.com/profile/16109854198936205706noreply@blogger.com0