sexta-feira, 17 de setembro de 2010

Modelo de Contrarrazão Apelaçâo Criminal

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA Xª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ – SÃO PAULO




PROCESSO CRIME Nº XXX/XXXX


XXXXXXXXXXXXXXXXX, já qualificado nos autos do processo crime em epígrafe, em curso perante este Douto Juízo, por sua advogada nomeada nos termos do Convênio Defensoria Pública e OAB/SP, em atenção ao respeitável despacho de fls. 108, e ao recurso do Ministério Público, vem, tempestivamente, expor as suas
CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO
e requerer sejam encaminhadas ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para as finalidades de direito.

Nestes Termos
Pede Deferimento

Santo André, 26 de Julho de 2010


________________________________
Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nº

PROCESSO CRIME Nº XXXX/XX
Xº VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO
RECORRIDO: xxxxxxxxxxxxx

EGRÉGIO TRIBUNAL
COLENDA CÂMARA
DOUTA PROCURADORIA

CONTRARRAZÃO DE APELAÇÃO

Não procedem as razões de apelação e o pedido de reforma da sentença. Embora a defesa tenha admiração pelo zeloso representante do Ministério Público, não concorda com sua posição, e acompanha a brilhante decisão da magistrada monocrático que deve prosperar devido aos seus nobres fundamentos, como passamos a esclarecer.
DOS FATOS

O acusado foi denunciado, como incurso no artigo 157, §2º, Inciso I, do Código de Penal, porque em dia, e local descrito na denuncia subtraiu para si, mediante grave ameaça exercida com arma de fogo, a quantia de R$ 70,00, pertencente ao “Auto Posto Cata Preta”.

As fls 83/85 foi proferida sentença, julgando parcialmente procedente a ação penal, afastando a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal, e fixando o regime inicial semi- aberto para cumprimento de pena.

O Ministério Público opôs – se contra a respeitável decisão apresentando Recurso de Apelação anexo as fls 94/101, requerendo em síntese a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º, Inciso I do CPC, bem como o regime inicial Fechado.

DO DIREITO

a-) Do afastamento da causa de aumento do artigo 157, § 2º, I do CP.

Conforme bem esclarecido pelo Nobre Magistrada “a quo”, o acusado foi preso após investigação policial sem que houvesse a apreensão da arma a qual não foi localizada. O acusado afirmou que utilizou arma de brinquedo para consumar o crime que lhe é atribuído. Portanto não foi possível a elaboração de laudo pericial para aferir o potencial lesivo.

Para a configuração da causa especial de aumento de pena, e essencial que se faça a verificação do potencial lesivo da conduta justificativa da reprimenda, neste sentido trazemos os seguintes julgados :

“2ª TURMA DO STF: APREENSÃO E PERÍCIA NA ARMA DE FOGO É IMPRESCINDÍVEL PARA CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, §2°, I, DO CP.
EMENTA: AÇÃO PENAL. Condenação. Delito de roubo. Art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal. Pena. Majorante. Emprego de arma de fogo. Instrumento não apreendido nem periciado. Ausência de disparo. Dúvida sobre a lesividade. Ônus da prova que incumbia à acusação. Causa de aumento excluída. HC concedido, em parte, para esse fim. Precedentes. Inteligência do art. 157, § 2º, I, do CP, e do art. 167 do CPP. Aplicação do art. 5º, LVII, da CF. Não se aplica a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, inc. I, do Código Penal, a título de emprego de arma de fogo, se esta não foi apreendida nem periciada, sem prova de disparo.“(STF – 2ª Turma – HC 93.105 – rel. Cezar Peluso – j. 14/04/2009 – Dje 15/05/2009)

"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. NECESSIDADE.
1. A necessidade de apreensão da arma de fogo para a implementação da causa de aumento de pena do inciso I, do § 2.º, do art. 157, do Código Penal, tem a mesma raiz exegética presente na revogação da Súmula n. 174, deste Sodalício.
2. Sem a apreensão e perícia na arma, não há como se apurar a sua lesividade e, portanto, o maior risco para o bem jurídico integridade física.
3. Ausentes a apreensão e a perícia da arma utilizada no roubo, não deve incidir a causa de aumento.
4. Ordem concedida."
(Superior Tribunal de Justiça, Sexta Turma, Habeas Corpus nº 113.050/SP, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20.11.2008, DJE 15.12.2008. Disponível em: <>www.stj.gov.br>.)
No mesmo sentido:
"HABEAS CORPUS. ROUBO. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. NECESSIDADE. CONCURSO DE AGENTES. IDENTIFICAÇÃO DO CO-RÉU. PRESCINDIBILIDADE.
1. Para a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2º, I, do Código Penal, faz-se necessário que a arma de fogo seja apreendida e periciada.
2. Caracteriza-se o concurso de agentes quando há a concorrência de duas ou mais pessoas na execução do crime, sendo prescindível a identificação do co-réu.
3. Habeas corpus parcialmente concedido." (Superior Tribunal de Justiça, Sexta Turma, Habeas Corpus nº 108.289/DF, Relator Ministro Paulo Gallotti, julgado em 28.10.2008, DJE 17.11.2008. Disponível em: ).
Do voto da Ministra Relatora do primeiro julgado mencionado (Habeas Corpus 113.050/SP), extrai-se que a seguinte motivação para o afastamento da causa de aumento:
"A necessidade de apreensão e perícia da arma de fogo no delito em exame possui a mesma raiz hermenêutica que inspirou a revogação da Súmula n. 174, desta Corte. Ora, a referida Súmula que, anteriormente, autorizava a exasperação da pena quando do emprego de arma de brinquedo no roubo tinha como embasamento teoria de caráter subjetivo. Autorizava-se o aumento da pena em razão da maior intimidação que a imagem da arma de fogo causava na vítima.
A Súmula também foi questionada com o advento da Lei n. 9.437/97, que criou o delito de uso de arma de brinquedo para a prática de crimes, que deu azo a imputações acoimadas de bis in idem: roubo com emprego de arma e crime de uso de arma de brinquedo (revogado pela Lei n. 10.826/2003). No entanto, o fator preponderante que levou à alteração do norte jurisprudencial foi a modificação no critério, passou-se de um exame subjetivo para um objetivo. Então, em sintonia com o princípio da exclusiva tutela de bens jurídicos, imanente ao Direito Penal do fato, próprio do Estado Democrático de Direito, a tônica exegética passou a recair sobre a afetação do bem jurídico. Assim, reconheceu-se que o emprego de arma de brinquedo não representava maior risco para a integridade física da vítima; tão só gerava temor nesta, ou seja, revelava apenas fato ensejador da elementar ''grave ameaça''.
Do mesmo modo, não se pode incrementar a pena de forma desconectada da tutela do bem jurídico ao se enfrentar a hipótese em exame."
Portanto para que possamos falar que houve afronta de bem jurídico tutelado pela imposição da causa de aumento de pena necessário se faz o exame pericial o qual não foi realizado.
Assim sendo, deve ser mantido o afastamento da qualificadora de emprego de arma de fogo, conforme efetuado na respeitável sentença prolatada pela Nobre Juíza “a quo”.

b-) Do regime semi – aberto

Conforme consta da razão de apelação, pretende o apelante a reforma da sentença prolatada pela Magistrada de Primeiro Grau, como a fixação de regime inicial fechado para o cumprimento da pena imposta apelante.

Porém o pleito do Nobre representante do “Parquet” não merece acolhida. Como é de conhecimento geral para a imposição de regime mais severo que o permitido segundo a pena aplicada, faz-se necessário que a pena-base seja fixada acima do mínimo legal, por meio de motivação idônea, com demonstração concreta das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, que necessariamente devem ser desfavoráveis ao réu, para a incidência do disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal.

Nossos Tribunal já decidiu, por diversas vezes, que "A gravidade abstrata do delito não é meio idôneo para fixar regime prisional mais rigoroso do que o permitido em lei" (HC 37.285/SP, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ de 24/10/05), implicando "contradição fixar-se a pena-base no mínimo legal, diante da ausência de motivos para a sua exasperação, e, posteriormente, com base em circunstâncias não consideradas na primeira fase da aplicação da pena, deixar-se de estabelecer o regime inicial menos gravoso aplicável ao caso, conforme os parâmetros do art. 33, § 2º, do Código Penal" (HC 35.032/SP, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ de 14/3/05).

A seu turno, o Supremo Tribunal Federal encerrou qualquer discussão sobre o assunto com a edição da Súmula 718, segundo a qual "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada", e da Súmula 719, por meio da qual consignou que "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

No mesmo sentido, vale conferir os seguintes julgados:

“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO. RECONHECIMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO E SEM MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO.
IMPROPRIEDADE. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2º,
ALÍNEA B, E § 3º DO CÓDIGO PENAL.
1. Fixada a pena-base no mínimo legal, porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu primário e de bons antecedentes, não é cabível infligir regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2º e 3º, c.c. art. 59, ambos do Código Penal.
2. "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" (Súmula n.º 718 do STF).
3. "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (Súmula n.º 719 do STF).
4. Ordem concedida para fixar o regime semi-aberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente.” (HC 64.307/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ 13/11/06)
:
“PENAL. HABEAS CORPUS . ROUBO. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PELA SENTENÇA. ALTERAÇÃO PARA O SEMIABERTO PELO TRIBUNAL A QUO SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 2º, ALÍNEA C, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. SURSI. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS.ORDEM CONCEDIDA.
1. Nos termos da Súmula 718/STF, "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada".
2. E, ainda, segundo Súmula 719/STF, "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".
3. Na hipótese em exame, não havendo notícia de reincidência e tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal, ou seja, em 4 anos de reclusão, justamente por força do reconhecimento das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal como totalmente favoráveis ao paciente, impõe-se a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena aplicada (1 ano e 4 meses de reclusão), em observância ao disposto no art. 33, § 2º, letra c, do referido diploma legal.
4. É cabível a suspensão condicional da pena quando preenchidos os requisitos constantes do art. 77 do CP, tais como pena não superior a 2 anos, primariedade e circunstâncias judiciais favoráveis ao paciente.
5. Ordem concedida para restabelecer a sentença.( HABEAS CORPUS Nº 157.218 – SP (2009/0244485-0) RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA IMPETRANTE : ANTONIO FORTES DE PÁDUA NETO - DEFENSOR PÚBLICO IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : SÉRGIO LUIS MARTINS DOS SANTOS)

Assim sendo, uma vez que o apelado e tecnicamente primário, não há motivos plausíveis para que se imponha ao mesmo o regime inicial, mas gravoso, motivo pelo qual deve ser mantido a sentença da Nobre Juíza de Primeiro Grau.

Por exposto, REQUER:

Seja negado provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo-se a irretocável decisão da douta Julgadora do feito.

Termos que,
Pede deferimento.


Santo André, 26 de Julho de 2010







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Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nº

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