EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ____ VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ – SP.
COM PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA
XXXXXXXXXX, brasileiro, solteiro, motorista, portador da Cédula de Identidade RG nº XXXXX SSP/CE e inscrito no CPF/MF sob o nº XXXXXXXXXXX residente e domiciliado na Rua XXXXXX – Santo André – SP – CEP: XXXXXXX, por sua advogada infra-assinadas, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, ajuizar a presente
AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA c.c. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Em face dos direitos materiais violados pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), autarquia federal, com endereço à Rua Adolfo Bastos, 520 - Centro – Santo André – SP – CEP: 09041-900, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:
I – DA EXPOSIÇÃO FÁTICA
O autor é inscrito nos quadros da Previdência Social como empregado, desde 04/02/1991, quando começou a laborar na empresa Liquigás do Brasil S.A., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 60.886.413./0003-09, situada na Avenida Alberto Soares Sampaio, 1220 – Capuava – Mauá – SP – CEP: 09380-000, iniciando suas atividades como ajudante de depósito e posteriormente exercendo a função de motorista de caminhão de gás.
Como motorista do caminhão carregava e descarregava os veículos com botijões de gás.
Em 09 de junho de 2003, durante a execução de suas funções na empregadora, o autor foi vitimado de intensas dores no ombro direito, iniciando tratamento médico, quando em 12 de março de 2004 foi elaborada a CAT de notificação por doença ocupacional, apresentando lesão dos ligamentos e dos músculos do ombro direito e também ruptura parcial manguito rotator do mesmo membro, conforme informações da CAT elaborada pela empresa caracterizando a natureza acidentária da mal que acometeu o autor.
Nesta oportunidade começou a receber auxilio doença acidentário NB 1343188501 que perdurou até 21/02/2011, quando foi indevidamente cessado, pois mesmo após tantos anos de tratamento não houve melhoras no quadro clinico do autor.
Além dos problemas descritos na CAT referentes ao ombro direito, o autor também foi acometido de problemas na coluna cervical e lombar, no ombro esquerdo, problemas em ambos os punhos e cotovelos, no pé direito, apresentando ainda quadro depressivo e psoríase palmo plantar.
Mesmo com o terrível quadro clinico do autor o seu auxilio doença foi cessado e o mesmo, para poder garantir seu sustento, foi obrigado a retornar ao trabalho, mesmo sem nenhuma condição de trabalhar.
Os exames mais recentes realizados no autor revelam:
Tomografia computadorizada da coluna cervical (14/10/2010): PROTUSÃO DISCO-OSTEOFITÁRAIA CENTROLATERAL ESQUERDA EM C6-C7;
Ultrassonografia dos ombros (23/03/2011): TENDINOPATIA SUPRAESPINHAL / ESPESSAMENTO BURSAL;
Ultrassonografia dos punhos (28/03/2011): ESPESSAMENTO TENOSSINOVIAL DOS EXTENSORES COMUNS DOS DEDOS;
Tomografia computadorizada da coluna lombar (06/04/2011): ESPONDILOSE E ABAULAMENTO DISCAL EM L4-L5.
Últimos relatórios médicos demonstram que o autor não ter condições de trabalhar e é portador de TENDINITE EM OMBROS E PUNHOS, BURSITE EM OMBROS, SINDROME DO TUNEL DO CARPO BILATERAIS, LOMBOCIATALGIA CRONICA, PROTUSÃO DISCAL LOMBAR, PSORIASE PALMO PLANTAR, PROTUSÃO DISCAL CERVICAL, COM DOR E LIMITAÇÃO FUNCIONAL, e que durante o tratamento obteve pouco eficácia.
Tanto que no dia 03/05/2011, sofrendo com dores passou pelo pronto atendimento.
Ou seja, o autor apresenta grave quadro de doenças nos membros superiores e na coluna cervical e lombar.
Saliente-se ainda que o autor teve que ser submetido a tratamento psiquiátrico devido a quadro de depressão e ainda sofre com o grave problema dermatológico.
Todos os relatórios médicos declinam que o autor está incapacitado para o trabalho, mas o perito da autarquia ré, não segue o mesmo entendimento.
O que se depreende dos exames e relatórios médicos é que o autor encontra-se totalmente incapacitado para o trabalho.
Embora o autor apresente todo esse grave quadro clínico lhe está sendo retirado o direito de receber o auxílio doença durante todo o seu tratamento e até que seja demonstrado o fim da incapacidade, que somente foi mencionado pelo perito da autarquia ré, sem fundamento em nenhum documento proveniente dos profissionais que acompanham a saúde do mesmo.
O autor tem problemas na coluna, nos ombros, cotovelos, punhos, entre outros, acometido de dores quase que insuportáveis.
A perícia da autarquia ré declina que não há incapacidade laborativa, mas em momento algum, demonstrou ter realizado exame, qualquer que seja para fortalecer tais conclusões, vez que totalmente discrepantes das conclusões dos médicos e dos exames do autor.
Ora MM. Juiz, se apesar de todos os tratamentos, o autor não obteve melhora em seu quadro clínico, ao contrário as doenças evoluíram paulatinamente e outras foram aparecendo, resta evidente que estas não terão mais cura, piorando ainda mais com o passar do tempo e com a idade do autor.
Que critério de avaliação a perícia da autarquia ré utiliza? O quadro clínico do autor não apresentou melhoras, mas a perícia informa que não restou demonstrada a incapacidade laborativa?!
Ora, uma "perícia" nestes moldes não possui o condão de avaliar o verdadeiro estado clínico do beneficiário, e sim, burlar o regulamento e obrigar o paciente a ocupar novamente as suas funções laborais como forma de evitar que o órgão de previdência social continue a efetuar os pagamentos pelo benefício.
Desta forma, verifica-se que houve somente um motivo para a alta imposta e a cassação do benefício: evitar que mais um beneficiário fizesse jus a seus direitos perante o INSS, permitindo assim que aquele órgão deixasse de repassar a remuneração mensal até então paga, restando mais verbas em seus cofres.
Diante dos fatos expostos, vemos com clareza, que o Instituto réu, não está levando a sério a gravidade das doenças adquiridas e desencadeadas em virtude do ambiente e condições em que o autor laborava.
Ora Excelência, o autor é portador de doenças das quais temos conhecimento de que não há cura, pois são crônicas, apenas passíveis de tratamento clinico e fisioterapias para amenizar as dores que todos os dias são suportadas pelo mesmo.
Ademais, não se pode deixar de levar em consideração que a situação do autor se agravará ainda mais com o avanço da idade vez que se encontra com sua vida totalmente modificada pelas doenças adquiridas, devendo contar com a proteção a qual foi destinada à Previdência Social pela Constituição Federal, em caso de doença e invalidez, de acordo do o art. 201, inciso I.
Importante ainda, ressalvarmos que o autor apresenta baixo nível de escolaridade, sendo que seu serviço sempre foi restrito a trabalhos braçais, e que devido a suas atuais circunstâncias de saúde encontra-se impedido definitivamente de trabalhar.
Por isso faz jus o autor ao restabelecimento do auxílio doença acidentário e a sua imediata conversão em aposentadoria por invalidez, ou à concessão do benefício que Vossa Excelência entender por mais adequado ao caso em análise, face as conclusões do laudo pericial, ante a utilização do brocardo da mihi factum, dabo tibi jus (dei-me o fato que te dou o direito), vez que o Juiz pode decidir utilizando-se do Princípio Jura Novit Curia, (o Juiz Conhece o Direito), adequando o fato ao direito, sem ferir nenhum Princípio inerente a sua investidura, com o devido pagamento dos atrasados e das diferenças desde a verificação da incapacidade, vez que o autor encontra-se total e permanentemente incapaz de exercer atividade que lhe garanta a subsistência.
II – DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Encontra-se o autor em total desamparo, sem assistência da Previdência Social e sem dela receber o numerário referente ao benefício suspenso de modo unilateral e sumário.
O autor tentou resolver a situação na esfera administrativa com o pedido de reconsideração, não logrando êxito, restando-lhe somente a busca da tutela através do Poder Judiciário para fazer valer o seu direito.
A exposição dos fatos, bem como a prova documental acostada, não deixa qualquer dúvida do direito do autor em perceber o benefício pleiteado, e cuidando-se de prestação de cunho alimentar, fundado o receio de dano irreparável ou de difícil reparação repousa no risco do quadro de saúde do autor agravar-se.
Quanto ao fumus boni juris, este resta demonstrado quando da verificação do quadro clínico do autor, uma vez que todos os documentos provam estar este incapacitado ao trabalho, contrariando o que decidiu os peritos do Instituto réu, perícias as quais desrespeitaram as normas técnicas para verificação do estado clínico do autor, eis que sequer houve realização de um exame laboratorial aprofundado.
Com este resultado o autor foi compelido a retornar ao trabalho, mesmo sentindo fortes dores, o que, por si só já autoriza a concessão da medida liminar ora pleiteada.
Evidente também o abuso de direito por parte do réu, que resta demonstrado quando o perito preposto daquele órgão decide pela cassação do auxílio doença do autor mesmo encontrando-se acometido por sérias complicações, todas demonstradas em laudos médicos apresentados pelo mesmo, seguido dos exames modernos que foram realizados.
Quanto aos danos de difícil reparação estes já iniciaram, pois o autor encontra-se incapacitado ao trabalho, com fortes dores, mas obrigada a trabalhar para sustentar a si próprio e a sua família que dele dependem, agravando com isso sua saúde.
Comprovados tais fatos, a liminar pleiteada deve ser concedida, uma vez que a antecipação de tutela nestes casos já é prática constante dos Tribunais como abaixo se vê:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENÇA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA. I - Após a cessação do pagamento do benefício de auxílio-doença, em 03/11/2007 e em 11/02/2008, o ora agravado pleiteou administrativamente a prorrogação da referida prestação, momentos em que lhe foram negadas tais pretensões, vez que as perícias médicas realizadas concluíram pela inexistência de incapacidade para o trabalho. Não trata do procedimento conhecido como alta programada. II - O recorrido, nascido em 18/04/1964, apresenta quadro de radiculopatia lombar por discopatia degenerativa e protussões discais e lombo-ciatalgia esquerda residual de difícil controle, evidenciadas neuro-radiologicamente, sem melhora desde 2001, encontrando-se, ao menos temporariamente, impossibilitado para o trabalho, nos termos do atestado médico. III - O autor esteve em gozo de auxílio-doença no período de 10/07/2003 a 02/08/2007, todavia, o atestado médico produzido em 20/02/2008, indica que sua incapacidade laboral continuou a existir, demonstrando, assim, que, apesar de cessada a concessão do benefício, a situação anterior permaneceu inalterada. IV - A plausibilidade do direito invocado pela parte autora tem o exame norteado pela natureza dos direitos contrapostos a serem resguardados. V - Havendo indícios de irreversibilidade para ambos os pólos do processo, é o juiz, premido pelas circunstâncias, levado a optar pelo mal menor. In casu, o dano possível ao INSS é proporcionalmente inferior ao severamente imposto àquele que carece do benefício. VI - Deverá ser providenciado novo exame na esfera administrativa, sem prejuízo da perícia judicial a que será submetido o agravado (Relatora Marianina Galante – TRF 3ª Região – AGRAVO DE INSTRUMENTO – 337091 – 8ª Turma – Processo nº 2008.03.00.020489-1 – SP).” (grifamos)
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Respaldada em prova inequívoca, consistente em atestados e relatórios médicos que indicam a manutenção do quadro incapacitante da agravante, legitima-se a concessão da antecipação de tutela para o restabelecimento do auxílio-doença. 2. Em se tratando de prestação de caráter alimentar, não tendo a agravante condições financeiras de manter-se, é patente o perigo da demora, pois a tramitação processual poderá alongar-se, deixando-a ao desamparo. 3. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 303246 – Processo nº 2007.03.00.064021-2 – SP – Relator: Leonel Ferreira – 9ª Turma – 17/11/2008)” (grifamos)
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO - AGRAVO DO ART. 557, § 1º, DO CPC - RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA – IMPLEMENTADOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA - AGRAVO IMPROVIDO. A princípio, há prova suficiente de que o autor encontra-se incapacitado para o trabalho, sendo certo, inclusive, que o mesmo esteve em gozo anterior de auxílio-doença no período de 25/11/2002 a 30/04/2005, o que demonstra a verossimilhança de suas alegações, não havendo nos autos nenhuma evidência de que seus males tenham desaparecido. As provas trazidas pelo agravante não lograram a corroborar a decisão administrativa, na qual o INSS revogou o benefício anteriormente concedido. Portanto, não se comprovou, no presente agravo, os motivos que deram ensejo à suspensão do auxílio-doença, na via administrativa. Em se tratando o benefício previdenciário de natureza alimentar, resta configurado o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, caso aguarde o julgamento do feito para a apreciação da tutela buscada. Agravo interposto na forma do art. 557, § 1º, do CPC, improvido”. (AI 200603000950208, JUIZA LEIDE POLO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, 18/03/2011)
Por outro lado, não há que se falar em irreversibilidade ou lesão a direito por parte do réu, pois todos os documentos anexos demonstram que o autor não se encontra capacitado para desempenhar suas funções, deixando claro que o que houve foi um total equívoco por parte do preposto do órgão previdenciário quando da análise às condições do beneficiário.
Diante de todos esses fatos, requer seja deferido, liminarmente, o restabelecimento do benefício de auxílio doença acidentário ao autor, considerando-o INAPTO para retornar às suas funções habituais, até realização de perícia técnica a ser designada por este digno Juízo, pugnando pela suspensão imediata da alta médica aplicada. Requer igualmente a expedição de ofício ao Instituto Nacional de Seguridade Social, a fim de que o mesmo seja intimado de referida decisão.
Não obstante, caso Vossa Excelência entenda que deve ser realizada a perícia para a concessão da liminar, requer a realização com urgência de prova pericial, devendo ser deferida tal prova, a fim de que se apurem, através de perito oficial designado por este digno juízo, as exatas condições físicas e clínicas do autor, até porque os laudos juntados aos autos, apesar de idôneos, autênticos e fiéis, foram elaborados pelo assistente que acompanhou todo o tratamento do mesmo, o qual não possui as mesmas características de um perito judicial.
III – DO DIREITO
a-) Do restabelecimento do auxílio-doença
A Constituição Federal tem por fundamentos a promoção do bem estar de todos sem qualquer forma de discriminação, além disso, garante o estabelecimento da dignidade humana, em seu art. 1º, III.
No mesmo sentido, seu artigo 196 dispõe que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido através de políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Ademais, o artigo 201 estabelece que os planos de previdência social, nos termos da Lei, atenderão a cobertura dos eventos de doença, incluídos os resultantes de auxílio doença por incapacidade física para o trabalho.
A Lei 8.213/91 dispõe em seu artigo 59 que:
“O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”
O mesmo diploma legal em seu artigo 60 declina que:
“O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do 16º (décimo sexto) dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.”(grifamos).
Segundo o artigo 78 do Decreto 3048/99:
“O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, (…).”(grifos nossos).
Verifica-se a ilegalidade pela inobservância do artigo 79 do Decreto 3048/99, que assim reza:
“O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para exercício de outra atividade, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.”
Com estas simples, mas coerentes observações tornam-se perfeitamente visível o direito do autor ao restabelecimento de seu benefício auxílio-doença, uma vez que resta totalmente incapacitado de retomar as suas atividades laborais, devido às fortes dores físicas, que consequentemente, trazem sério abalo emocional.
O autor não está capacitado para o trabalho, e também não houve a transformação do benefício para aposentadoria por invalidez, tornando-se evidente a lesão que o mesmo vem sofrendo desde a data de 21 de fevereiro de 2011, uma vez que fora considerado apto ao trabalho, mesmo sentindo insuportáveis dores e sem apresentar nenhum tipo de melhora em seu quadro clinico, quadro este que na verdade demonstra que o é esta incapaz para a realização de suas atividades laborativas.
Não resta a menor dúvida que a cassação do benefício do autor foi injusto, ilegal e arbitrário.
Assim requer em caráter liminar o restabelecimento do auxílio-doença.
b-) Da conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez
Além de ser restabelecido o benefício retro mencionado, necessário se faz sua conversão para aposentadoria por invalidez, pois, reza o artigo 43 da Lei n. 8.213/91 que:
"A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença...".
Ademais, farta é a jurisprudência sobre a viabilidade da conversão do auxílio-doença para aposentadoria por invalidez, como se verifica in verbis:
“PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Se o laudo diagnostica moléstia que acarreta incapacidade laborativa permanente, é de ser restabelecido o auxílio-doença convertido, na data do laudo, em aposentadoria por invalidez. (Apelação Cível nº 19980401023217-8/RS, 6ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Carlos Sobrinho. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Apelado: Jotil dos Santos. Remetente. Juízo de Direito da Comarca de General Câmara. Advs. Drs.: Luiz Mário Seganfredo Padão e outro. j. 04.08.98, un.).” (grifamos)
“Previdenciário. Auxílio-doença indevidamente cancelado. Restabelecimento do benefício e sua conversão em Aposentadoria-Invalidez, a partir do laudo médico-pericial que constata a incapacidade." (AC 89.01.17.628-9-MG. Rel. Juiz HÉRCULES QUASÍMODO DA MOTA DIAS. TRF - 1ª Região - 2ª Turma. Unânime. DJU de 13.10.94, pág. 58.055).(grifamos)
“PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTÁRIA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. CONVERSÃO AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA. 1. "A ação acidentária prescinde do exaurimento da via administrativa." (Súmula 89 do Superior Tribunal de Justiça). 2. Estando comprovado o nexo causal e a absoluta incapacidade laboral, faz jus, o segurado que percebe auxílio-doença, à conversão para a aposentadoria acidentária (artigo 42, parágrafo 1º da Lei 8.213/91). 3. Recurso não conhecido”.
(RESP 199900866304, HAMILTON CARVALHIDO, STJ - SEXTA TURMA, 05/06/2000)- Grifamos.
A condição do autor enquadra-se na descrição de incapacidade elaborada pela OMS - Organização Mundial da Saúde, qual seja:
“Qualquer redução ou falta (resultante de uma deficiência ou disfunção) da capacidade para realizar uma atividade de uma maneira considerada normal para o ser humano, ou que esteja dentro do espectro considerado normal”.
E ainda, encaixa-se no conceito previdenciário de invalidez definido pelo INSS como incapacidade laborativa:
“a impossibilidade do desempenho das funções específicas de uma atividade (ou ocupação), em consequência de alterações morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou acidente”.
Para a avaliação da incapacidade laborativa, é necessário verificar que o ponto de referência e a base de comparação devem ser as condições do próprio examinado enquanto trabalhava nunca a média da coletividade operária, ou seja, deve ser avaliada a incapacidade individual de atingir a média de rendimento alcançado anteriormente, em condições normais.
Como se verifica nos exames médicos e nos próprios relatórios, ante tantas moléstias, o autor jamais conseguirá exercer atividade que lhe garanta um rendimento compatível com o que recebia antes de ser acometido pela doença ocupacional.
Ou seja, o autor está inválido! Incapacitado para a execução de atividades que garantam a sua subsistência.
O artigo 201, I da Constituição Federal estabelece que os planos de previdência social, atenderão a cobertura dos eventos de doença e invalidez, incluídos os resultantes de incapacidade física para o trabalho. A mesma previsão tem-se no regulamento da previdência social – Decreto 3048/99, em seu artigo 5º, inciso I.
A Lei 8.213/91 em seu artigo 42 e o Decreto 3048/99 em seu artigo 43 dispõem que:
“A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.
Vê-se que a lei não exige a incapacidade absoluta, completa e total do segurado, mas sim que a incapacidade seja causa impeditiva do exercício de atividade que garanta a subsistência do mesmo.
Daniel Pulino, em sua excelente obra afirma que:
“A aferição da invalidez não se resume, portanto, numa comprovação de ordem exclusivamente médica – embora esta seja uma condição necessária para a edição do ato de concessão de benefício compreendendo um juízo complexo, em que se deve avaliar a concreta possibilidade de o segurado retirar do próprio trabalho renda suficiente para manter sua subsistência em patamares, senão iguais, ao menos compatíveis com aqueles que apresentavam antes de sua incapacitação e, que foram objetivamente levados em consideração no momento da quantificação das suas contribuições para o sistema – dentro, sempre, dos limites de cobertura geral de previdência social. Não há como deixar de considerar, nesse juízo, as condições pessoais do segurado, confrontando-as com a possibilidade de engajamento em atividade laborativa apta a lhe garantir o nível de subsistência pertinente.” (A aposentadoria por invalidez no direito positivo brasileiro, 2001 – pg. 125/126).
Os mesmos diplomas legais acima citados em seus artigos 62 e 79, respectivamente declinam que:
“O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez”.
Como já ficou cabalmente demonstrado o autor está incapacitado para o trabalho, não houve nem a tentativa de reabilitá-lo, mas seu benefício foi cassado, sem haver a sua transformação em aposentadoria por invalidez, tornando-se evidente a lesão que o mesmo vem sofrendo.
Não resta a menor dúvida que a cassação do auxílio-doença e a sua não transformação em aposentadoria por invalidez, por parte da autarquia ré é atitude contrária à lei.
Resta evidenciado o direito do autor à concessão da aposentadoria por invalidez, uma vez que está totalmente incapacitado de retomar as suas atividades laborais.
Não bastasse pelo extenso rol de problemas acima demonstrado, verifica-se que muitas doenças são crônicas, incuráveis, passíveis apenas de amenizações da dor, e que com o passar do tempo, as mesmas irão se agravando, o que evidencia que o autor não mais terá condições de exercer suas atividades.
Ademais, importante salientar que o benefício ora pleiteado tem caráter temporário, pois se a qualquer tempo for recuperada a capacidade de trabalho pode o mesmo ser cessado, conforme previsão do artigo 47 da Lei 8213/91 e do artigo 49 do Decreto 3048/99, o que deixa claro que a sua concessão não importará em prejuízo para a autarquia ré e nem para a Sociedade, tão somente fará justiça ao autor, que perdeu sua saúde e sua capacidade de trabalhar, devido às condições de trabalho a que estava exposto.
Diante de todo o explanado, verifica-se que o autor está incapacitado total e definitivamente para realizar suas atividades laborativas, enquadrando-se no disposto no art. 42 da lei 8.213/91.
Tal fato poderá ser comprovado através de perícia efetuada por perito judicial de confiança deste juízo o qual desde já solicitamos, onde poderá ser confirmado as afirmações em epígrafe, suprindo a falha da perícia administrativa.
Assim, pelo desencadeamento das doenças irreversíveis, incapacidade definitiva para atividades que lhe garantam sua subsistência e de seus familiares, requer o restabelecimento do auxílio doença acidentário e a sua conversão em aposentadoria por invalidez nos termos do artigo 42 da Lei 8.213/91, benefício este que deverá ter como data início, a data da verificação da incapacidade permanente, compelindo a autarquia ré a efetuar os pagamentos da diferença entre auxílio-doença e aposentadoria por invalidez até a efetiva conversão, bem como os valores atrasados, tudo devidamente corrigido.
c-) Da concessão do benefício mais adequado
Entende o autor que se encontra incapacitado para o trabalho, mas o mesmo e tampouco estas subscritoras têm conhecimentos médicos.
Assim sendo, o laudo pericial realizado por profissional de confiança deste Juízo, pode declinar situação fática diversa, em se tratando de beneficio previdenciário, o que deverá ser observado por Vossa Excelência quando da prolação da sentença.
Saliente-se que tal fato ocorre em lides previdenciárias que visam a concessão/restabelecimento de beneficio, pois dependem do laudo pericial.
Frise-se que, nestes casos não há que se falar em julgamento extra ou ultra petita afinal aqui, com maior razão, vigora o brocado da mihi factum, dabo tibi ius (da - me os fatos e eu te direi o direito), já que cabe ao julgador adequar o benefício à incapacidade laborativa verificada, face o principio Jura Novit Curia (o Juiz conhece o direito), adequando os fatos ao benefício mais justo, sem ferir nenhum principio inerente à sua investidura. O pedido é o benefício e ao juiz cabe a caracterização da situação e a subsunção à Lei.
O benefício a ser concedido deve ser dito pelo juiz e não pelas partes, sendo certo que a indenização é paga em conformidade com o que é devido ao segurado, em face da lei.
Outro não é o entendimento dos nossos Tribunais:
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - Acidente do Trabalho - Sentença extra petita – Não configuração - Concessão do benefício adequado ao grau de incapacidade verificado em perícia médica - Possibilidade - Precedentes do Superior Tribunal de Justiça - Preliminar rejeitada.
Acidente do trabalho - Doença - LER/DORT – Nexo causal e incapacidade parcial e permanente - Comprovação - Auxílio-acidente devido Procedência.
Acidente do Trabalho - Auxílio-acidente – Termo inicial - Dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.
Acidente do Trabalho - Benefício - Atualização das prestações em atraso - Lei n° 8.213/91 e alterações. Processo Civil - Honorários advocatícios - Base de Cálculo - 15% das prestações vencidas até a prolação da sentença - Aplicação da Súmula n° 111, do STJ.
Juros moratórios - Cômputo - A partir da citação, de forma englobada sobre as prestações até então vencidas e após decrescentemente, mês a mês - Adoção dos índices previstos para os impostos devidos à Fazenda Nacional - Aplicação do art. 406,do Código Civil.”( Apelação nº 994. 09.258605-7, da Comarca de Guarulhos, em que são; apelantes INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS. e JUÍZO 'EX-OFFICIO sendo apelado KARINA LIGIA RUIZ- Relator Adel Ferraz – Data do Julgamento:06/04/2010). (grifei)
Desta forma caberá a Vossa Excelência em observância aos fatos adequar o direito cabível, concedendo ao autor o benefício previdenciário mais correto, sendo assim caso não seja cabível o restabelecimento do auxilio – doença ou da aposentadoria por invalidez, deverá ser concedido ao autor o auxilio – acidentário.
IV – DA JUSTIÇA GRATUITA
O autor não tem condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízos ainda maiores ao seu sustento e ao de sua família, até porque apresenta gastos com medicamentos e seu tratamento. Ademais seria injusto cobrar do mesmo as custas e despesas processuais, vez que somente vem a porta da judiciário pleitear direito que lhe está sendo tolhido pela ré.
Diante disso, bem como pelo fato de se tratar de questão previdenciária, requer sejam concedidos os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, assim como assegura a Lei 1.060/50.
V – DOS REQUERIMENTOS
Ante todo o exposto requer:
1-) A concessão dos benefício da JUSTIÇA GRATUITA, por não ter condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo ao sustento próprio e ao de sua família, nos termos da Lei 1060/50;
2-) A concessão de MEDIDA LIMINAR inaudita altera pars, para que a autarquia ré providencie o imediato restabelecimento do benefício (AUXÍLIO DOENÇA ACIDENTÁRIO) cassado, desde 21 de fevereiro de 2011, pois é mais que evidente que o não recebimento do mesmo, acarretará prejuízos irreparáveis ao autor – tendo em vista que o benefício tem unicamente caráter alimentar - até o trânsito em julgado do presente feito, mas caso esse não seja implementado de imediato que pelo menos seja este concedido após a realização da perícia judicial;
3-) A citação da Autarquia-ré, na pessoa de seu representante legal, para que conteste, querendo, no prazo legal, sob pena de revelia e confissão, bem como para que junte aos autos cópia do processo administrativo referente a todos os benefícios pleiteados pelo autor, quer deferidos, quer indeferidos;
4-) Que a presente ação seja JULGADA TOTALMENTE PROCEDENTE, nos seguintes termos:
a-) A confirmação da liminar restabelecendo o AUXÍLIO DOENÇA ACIDENTÁRIO ao autor, cessado desde a data de 21 de fevereiro de 2011, bem como, sua imediata transformação em Aposentadoria por Invalidez, devendo ser determinado o pagamento das parcelas vencidas a partir da data que cessou o benefício requerido, bem como a diferença entre o auxílio doença e a aposentadoria por invalidez desde a constatação da incapacidade permanente pela perícia, tudo devidamente corrigido desde o respectivo vencimento e acrescido de juros de mora incidentes até a data do efetivo pagamento, sob pena astreintes a ser arbitrado por Vossa Excelência, mas caso esse não seja Vosso Nobre entendimento que determine a manutenção do benefício de auxílio doença até que o autor apresente condições de trabalho ou que a ré promova a reabilitação profissional do segurado com sua recolocação no mercado de trabalho OU;
b-) Em sendo o caso, que Vossa Excelência determine a concessão do benefício previdenciário mais adequado às condições do autor ou seja o auxílio acidentário;
c-) A condenação da autarquia ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios no importe de 20% do valor total da condenação.
Protesta o autor pela produção de provas por todos os meios em direito admitidos, especialmente a pericial, com a realização de perícia médica por perito de confiança deste juízo a qual deve ser determina com a máxima urgência, para que seja constatada a incapacidade laborativa do autor e todas as demais que se fizeram necessárias.
Dá a causa para os efeitos fiscais o valor de R$ R$ 30.838,32 (trinta mil oitocentos e trinta e oito reais e trinta e dois centavos).
Termos em que,
Pede deferimento.
Santo André, 13 de Junho de 2011.
__________________________
Alessandra Zerrenner Varela QUESITOS
1)Qual a especialidade clínica do Perito?
2) A pessoa periciada encontra-se acometida de alguma patologia ou lesão, devendo, em caso positivo, indicar qual(quais), mencionando o CID;
3) O periciado sofre ou sofreu de algum tipo de enfermidade física ou mental? Sendo afirmativa a resposta, qual(is)? (descrição sucinta e indicação do respectivo código CID)
4) Qual o grau de evolução da(s) patologia(s) verificada(s), devendo, se for o caso, fundamentar, mencionando, inclusive, eventual progressão ou regressão da(s) patologia(s);
5) A que limitações mentais ou físicas a que a pessoa periciada está sujeita (cognição, concentração,relacionamento interpessoal, esforço físico geral ou com alguma parte do corpo, soerguimento de peso, manutenção em determinada posição, exposição ao sol, movimentos repetitivos, exposição ao ruído etc.);
6) Se a(s) patologia(s) que acomete(m) a pessoa periciada é(são) passível(eis) de cura, tratamento ou controle que permita a ela a mesma vida laborativa anterior com um mínimo de sacrifício, fundamentando sua resposta;
7) A função laborativa exercida pelo periciado pode agravar sua condição de saúde?
8) Qual o tipo de tratamento (medicamentoso, cirúrgico, fisioterápico etc) existente para o caso, sua duração e se o mesmo é disponibilizado pelo sistema público de saúde no Município ou região de residência da pessoa periciada, informando, na hipótese de não haver total amparo da rede pública, o custo aproximado do tratamento e em caso de positivo, informar se o periciado encontrará com
facilidade o(s) medicamento(s) e tratamento(s).
9) Se existe, sob o ponto de vista clínico, possibilidade presente ou futura de readaptação para outro tipo de atividade condizente com a escolaridade e a idade atual do periciado, na hipótese de haver incapacidade permanente para a profissão da pessoa periciada, mencionando exemplos de atividades que seriam compatíveis com as limitações clínicas apresentadas;
10) Com a idade atual do(a) periciado(a) e a sua doença, teria facilidade em encontrar um emprego que o(a) remunere de forma compatível com o que necessita para o seu tratamento médico?
11) No ponto de vista clinico, psicológico, o periciado, com a sua patologia, idade, escolaridade, aspectos físicos e mentais seria aceito com facilidade no mercado de trabalho para a sua profissão ou uma atividade compatível as suas limitações? Citar exemplos.
12) O periciado poderá sofrer discriminações das pessoas no convívio social devido a sua enfermidade?
13) A Enfermidade foi curada integralmente? Sendo negativa a resposta, há possibilidade de cura?
14) Quais as conseqüências decorrentes da(s)enfermidade(s) para o periciado?
15) A doença de que a parte autora padece se manifesta de forma objetiva ou subjetiva?
16) Há outras informações, inclusive sobre doenças diversas das mencionadas na petição inicial, que podem ser úteis à solução da lide?
17) Descreva a etiologia da doença e a(s) lesão (ões) encontrada(s) no periciado.
18) Os laudos de exame anexo ao processo comprovam as doenças alegadas pelo autor na inicial ? Traz doenças diversas que sejam úteis à solução da lide?
terça-feira, 7 de fevereiro de 2012
INDENIZAÇÃO TRABALHISTA DOENÇA PROFISSIONAL
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA ___ VARA FEDERAL DO TRABALHO DE SANTO ANDRÈ – SÃO PAULO
CADASTRO DE PROCESSO Nº
xxxxxxxxxxxxX, brasileiro, separado judicialmente, repositor de mercadoria, portadora da cédula de identidade RG nº. XXXXXXXXXX SSP/SP, devidamente inscrito no CPF/MF nº XXXXXXXXX, nascido em 18/01/1979 sendo filho de XXXXXXXXXXX, inscrito no NIT sob o nº XXXXXXXXX, titular da CTPS nº XXXXXXXXXXX Série XXXXX – SP, residente e domiciliada na Vasco Fernando Coutinho, Nº XXX, Vila Rica – Santo André – São Paulo, CEP.: 09170-060, por suas advogadas que a esta subscrevem, instrumento de Mandato incluso, com escritório profissional na Rua Almirante Tamandaré nº 717, Centro, Santo André, São Paulo, CEP.: 09040-040 endereço em que recebe intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com a finalidade de promover a presente
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DOENÇA PROFISSIONAL
com fundamento nos artigos 5º, V, X e 7 XXVIII da Constituição Federal e 186, 927 do Código Civil, e demais dispositivos cabíveis a espécie, contra XXXX, estabelecida na Rua XXXXXXXXX, Centro – Santo André – São Paulo, CEP.:09020-000, inscrita no CNPJ/MF sob o nº XXXXXXXXXXXXXX, pelos motivos que passa a expor:
I-)PRELIMINARMENTE
a-) DA JUSTIÇA GRATUÍTA
Requer-se seja deferido o benefício da Justiça Gratuita, por não possuir a Requerente renda suficiente para prover as despesas judiciais, com base na Lei 1.060/50, tanto que o salário aferido pelo mesmo durante seu pacto laboral era de R$ 771,58, o que comprova as condições financeiras do reclamante.
b-) DA CONCILIAÇÃO PRÉVIA
Registre-se que a reclamante deixou de submeter a presente demanda à Conciliação Prévia, na forma do artigo 625-A, e seguintes, da CLT, porquanto, conforme Súmula nº 2 do TRT-2.ª Região, o comparecimento perante a Comissão de Conciliação Prévia é mera faculdade assegurada ao trabalhador, conforme previsto pelo artigo 625- E, parágrafo único da CLT, não constituindo condição da ação nem pressuposto processual na reclamatória trabalhista.
II-)DOS FATOS
a-) DO CONTRATO DE TRABALHO
O Requerente foi admitida pela Requerida em data de 26/01/2007 para exercer a função de AUXILIAR DE UNIDADE, função esta que desempenhou por 3 (três) anos, tendo pedido demissão em 23/02/2010, por não agüentar mas as fortes dores que sofria para a execução de sua função, obrigando a procurar novo emprego.
É de conhecimento de todos que para se exercer a função de auxiliar de unidade, é exigido que o funcionário desenvolva sua atividade com rapidez e agilidade e esforços físico.
Nesta função o reclamante atuava na reposição de mercadoria nas gôndolas expositoras, cabendo ao mesmo constantemente o levantamento junto às gôndolas de produtos de higiene, perfumaria, bazar e têxtil, anotando as faltas e repondo os produtos.
Apanhava as mercadorias acondicionadas em caixas em estoque, descia com estas caixas por escada fixas composta por vinte degraus até o piso da loja e colocava sobre o carrinho plataforma provido de quatro rodas. Deslocava o carrinho entre as gôndolas abria as caixas e colocava as mercadorias nas prateleiras. Eventualmente auxiliava os colegas no transporte de eletrodoméstico, transportando em equipe o produto até o veiculo do cliente.
Durante o procedimento de rotina da operação manuseava caixas com peso predominante e estimado em até 10 quilos. O trabalho era desenvolvido durante todo o turno na posição em pé, com movimentação restrita ao local de desempenho das atividades.
Ocorreu que, o Reclamante, laborando por quase três anos na função de auxiliar de unidade, foi acometida de sérios problemas de saúde, caracterizado como "espondilodiscoartrose associada a protrusão discal em L5-S1", conforme se observa nos atestados médicos anexos e laudo pericial realizado na Justiça Estadual, em decorrência das exaustivas atividades que exercia para a empresa Reclamada.
Esta doença é, indiscutivelmente, provocada por trabalho que a Requerente exercia, de forma ininterrupta e excessiva, bem como em condições não favoráveis. “espondilodiscoartrose associada a protrusão discal em L5-S1", implica na degeneração da cartilagem articular sendo que esta degeneração do disco leva a uma transformação nas fibras colágenas permitindo que o núcleo pulposo atinja as camadas mais externas, no caso da Requerente, localizou-se em L5-S1.
Saliente-se a este Juízo que a Reclamante começou a sentir sérias dores originadas de seu estado de saúde, provocado pela " espondilodiscoartrose associada a protrusão discal em L5-S1", o que a levou a procurar auxílio médico, sendo realizado vários exames, constatou-se que o reclamante não mais poderia realizar esforços, pois poderia danificar, irremediavelmente, sua coluna. Entretanto, a Reclamada, não obedecendo ordens médicas, deixou que a Reclamante permanecesse trabalhando na mesma função e nas mesmas condições correndo o risco de agravar seu quadro clínico.
Diante da situação de agravamento de seu quadro clínico foi obrigado o reclamante a pedir demissão, posto ser a única alternativa para preservar sua saúde, visto que a reclamada nunca procurou readapta –lo dentro da empresa em local compatível com sua condição física.
b-)DA DOENÇA PROFISSIONAL – ESPONDILODISCOARTROSE ASSOCIADO A PROTUSÃO DISCAL EM L5-S1 – NEXO CAUSALIDADE.
Da admissão até Fevereiro de 2010, o reclamante laborou como auxiliar de unidade, Nesta função o reclamante atuava na reposição de mercadoria nas gôndolas expositoras, cabendo ao mesmo constantemente o levantamento junto às gôndolas de produtos de higiene, perfumaria, bazar e têxtil, anotando as faltas e repondo os produtos.
Apanhava as mercadorias acondicionadas em caixas em estoque, descia com estas caixas por escada fixas composta por vinte degraus até o piso da loja e colocava sobre o carrinho plataforma provido de quatro rodas. Deslocava o carrinho entre as gôndolas abria as caixas e colocava as mercadorias nas prateleiras. Eventualmente auxiliava os colegas no transporte de eletrodoméstico, transportando em equipe o produto até o veiculo do cliente.
Durante o procedimento de rotina da operação manuseava caixas com peso predominante e estimado em até 10 quilos. O trabalho era desenvolvido durante todo o turno na posição em pé, com movimentação restrita ao local de desempenho das atividades.
Diante da avaliação pericial realizada com cópia em anexo, verificou que as condições em que trabalhava o reclamante tem nexo causal com a doença do mesmo.
Segundo o especialista a literatura médica especializada é concordante de que uma deformidade discal possa agravar com a sobrecarga desde que intensa e duradora. Em tese, uma condição desse tipo é capaz de acelerar o processo ou favorecer a deformação do disco, ou ainda agir como agente traumático agudo em uma hérnia discal.
Portanto, a relação com o trabalho dependerá da caracterização de sobrecarga vertebral na atividade, em que se possa reconhecer agressão mecânica sobre as estruturas citadas.
Avaliadas as condições de trabalho em vistoria, ficou comprovado pelo perito judicial,situações de sobrecarga vertebrais valorizáveis no presente estudo. Em vista das características da patologia discal do reclamante, é de admitir que tais fatores tenham participado do processo evolutivo agravando a deformidade discal. Portanto cabível o reconhecimento do nexo causal.
Importante ainda esclarecer, que o reclamante ao ingressar na empresa apresentava limitações mecânicas e ergométricas as quais não foram respeitadas, portanto a Reclamada correu o risco conscientemente de agravar a doença do reclamante conforme comprovado pelo laudo em epigrafe.
c-)DO AFASTAMENTO PELO INSS POR DOENÇA PROFISSIONAL
Pois bem, em razão da moléstia profissional sofrida, a reclamante afastou-se por auxílio-doença-acidentário, conforme comprovado pelos laudos médicos periciais do INSS com cópia em anexo e comunicados de decisão, pelos seguintes períodos: 24/11/08 a 24/01/09, 30/01/09 a 05/07/09, 28/07/09 até 06/08/09.
A doença profissional do reclamante (ESPONDILODISCOARTROSE ASSOCIADO A PROTUSÃO DISCAL EM L5-S1) é incontroversa, prontamente reconhecida pelo INSS, bem JUDICIALMENTE NA ESFERA ESTADUAL.
Geralmente a caracterização de acidente do trabalho por parte do médico perito do INSS para fins de liberação de benefícios previdenciários é suficiente para também caracterizar o nexo causal entre o trabalho executado pelo reclamante e a doença desenvolvida em sede de ação trabalhista indenizatória.
ACIDENTE DO TRABALHO - NEXO CAUSAL - RECONHECIMENTO DO INSS -EFEITOS. A conclusão do INSS é suficiente a caracterizar o nexo causal entre o labore a doença desenvolvida, uma vez ser ele o órgão competente para avaliação nesse sentido. Reconhecida a doença como acidente do trabalho, e demonstrado nos autos que as condições a que submetida a autora no desempenho de suas atividades foram fundamentais ao seu surgimento e/ou desenvolvimento, deve ser responsabilizada a empregadora quanto aos danos patrimoniais e morais decorrentes do evento.(TRT 12ª R. - RO-V 00229-2005-008-12-00-2 - 3ª T. - Rel. Juiz Gerson Paulo Taboada Conrado - J. 20.10.2005)
Nessa direção assinala Sidnei Machado:
“Embora o nexo técnico epidemiológico seja dirigido à Previdência Social, a caracterização do acidente de trabalho pelo critério da presunção repercutirá na prova do acidente de trabalho para fins de reparação de dano pelo regime da reparação civil. Uma vez admitida pela Previdência Social que a doença caracterizadora do acidente foi desencadeada pelas condições ambientais de trabalho de risco, certamente que os elementos de convicção da Previdência Social servirão como prova da efetiva ocorrência do acidente de trabalho (nexo causal) e, em algumas situações, da culpa do empregador.”
Em novembro de 2007 a I Jornada de Direito do Trabalho promovida pela ANAMATRA com o apoio do TST aprovou escorreito verbete sobre o tema:
“Súmula 42: Presume-se a ocorrência de acidente do trabalho, mesmo sem a emissão da CAT - Comunicação de Acidente de Trabalho, quando houver nexo técnico epidemiológico conforme art. 21-A da Lei 8.213/1991.”
d-)DO RETORNO AO TRABALHO
Em Agosto de 2009, o INSS cessou o benefício previdenciário, devendo o reclamante retornar ao trabalho, quando novamente submetido a exame ocupacional, foi ressalvado suas condições de restrição ergométrica e mecânica o que não foi respeitado pela reclamada que mesmo tendo conhecendo manteve o mesmo na mesma função o que acabou gerando novamente dor e desconforto físico, ao reclamante que com medo do agravamento de sua saúde optou pelo pedido de demissão.
III – DO DIREITO
a-)SEQÜELA PERMANENTE – RESPONSABILIDADE Da RECLAMADA
Em razão dos esforços repetitivos executados pela obreiro bem como o peso excessivo carregado, culminaram no afastamento por doença profissional Espécie 91 ( conforme comprovado pelos documentos anexos laudos e deferimentos benefícios), sua estrutura anatômica reagiu com seqüelas nas vértebras L5 – S1 ( conforme cópia de exames anexas). A ESPONDILODISCOARTROSE ASSOCIADO A PROTUSÃO DISCAL EM L5-S1 foi reconhecida como doença profissional que deixa lesões permanentes conforme reconhecido em laudo médico de perito judicial estadual, sendo que foi reconhecido que o reclamante se tornou permanentemente incapaz para as funções que anteriormente exercia, o que foi sempre desrespeitado pela reclamada, sendo que as conseqüências desse desrespeito colocaram em risco a integridade física do reclamante e o obrigando a mesmo em estado de necessidade com forte dores a pedir demissão.
Com efeito, nobre julgador, a culpa do ocorrido é da Requerida, ao subordinar a Requerente ao arbítrio da sua própria sorte, e nada fazer para contornar a situação, muito pelo contrário, sempre exigia que a Requerente permanecesse trabalhando, até chegar ao ponto crítico de não mais haver serventia para a Requerida. E, como a doença chegou ao seu limite, o Requerente não mais poderá laborar na sua função e estará permanentemente incapacitado para tal função conforme se comprova com laudo médico pericial feito no Juízo Cível Estadual.
Flagrante o desrespeito da reclamada ao artigo 157, I, da CLT. Aliás, consoante artigos 7º, XVIII, 170, VI, e 225, caput, dada CF, c/c Capítulo V, da CLT, tem-se que a proteção da saúde do trabalhador está inserida na seara do Direito Ambiental do Trabalho, respondendo o causador do dano objetivamente (art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81), ou seja, trata-se, aqui, de responsabilidade objetiva do empregador.
Desse modo, deve a reclamada responder objetivamente (o que, de plano, se requer), pois não respeitou normas de segurança e saúde no trabalho (diga-se, de ordem pública), causando moléstia profissional e agravando a saúde do reclamante, visto que mesmo consciente das limitações médicas do mesmo colocou este em trabalhos que prejudicam sua saúde.
Mesmo que assim não se entenda, o que se admite, ad cautelam, a responsabilidade da reclamada é culposa. Senão, vejamos:
a.1-)NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA DA RECLAMADA
Primeiro, a negligência e imprudência da reclamada advêm da obrigatoriedade de do obreiro a executar tarefas repetitivas, na reposição de mercadoria nas gôndolas expositoras, cabendo ao mesmo constantemente o levantamento junto às gôndolas de produtos de higiene, perfumaria, bazar e têxtil, anotando as faltas e repondo os produtos. Apanhando as mercadorias acondicionadas em caixas em estoque, descia com estas caixas por escada fixas composta por vinte degraus até o piso da loja e colocava sobre o carrinho plataforma provido de quatro rodas. Deslocava o carrinho entre as gôndolas abria as caixas e colocava as mercadorias nas prateleiras. Eventualmente auxiliava os colegas no transporte de eletrodoméstico, transportando em equipe o produto até o veiculo do cliente. Durante o procedimento de rotina da operação manuseava caixas com peso predominante e estimado em até 10 quilos. O trabalho era desenvolvido durante todo o turno na posição em pé, com movimentação restrita ao local de desempenho das atividades, atividade esta penosa, sem dúvida, e TUDO ISSO TENDO CONHECIMENTO DAS LIMITAÇÕES ERGOMETRICAS E MECÂNICAS DO RECLAMANTE e que, por si só, demonstra O agir ilícito da reclamada, a teor do artigo 186 Código Civil – ato ilícito/ação e omissão.
Segundo, por APÓS ESTE TER SOFRIDO AFASTAMENTO PELO INSS, não ter readaptado a reclamante em função condizente com a sua condição, pois, portadora de DOENÇA PROFISSIONAL, deveria ter sido respeitado as determinação do INSS, bem como do exame ocupacinal. Novamente, agir ilícito da reclamada, a teor do artigo 186 Código Civil – ato ilícito/abuso de direito.
O artigo 927 do Código Civil impõe àquele que causar dano a outrem o dever de repará-lo. A reclamada não propiciou condições de segurança no trabalho, causando doença profissional na obreira, com danos materiais, porque reduzida sua capacidade laborativa, e morais pelos consequentes danos psíquicos.
Conforme arts. 5º, X, e 7º, XXVIII, da CF, 927, e seguintes, do Código Civil, faz jus a obreira à indenização por danos materiais e morais.
a.2-)OMISSÃO QUANTO AS CAUTELAS NECESSÁRIAS.
A Requerida mostrou-se negligente por não se precaver contra possível ocorrência de dano, pois não tomou nenhuma providência preventiva, nem ao menos quando constatado o problema da empregada, simplesmente omitiu-se. O entendimento de nossos Tribunais em casos semelhantes é pelo conhecimento da culpa da empregadora, senão vejamos:
"MOLÉSTIA PROFISSIONAL. CULPA LEVE DA EMPRESA. CABIMENTO DA INDENIZAÇÃO DE DIREITO COMUM. JÁ NO REGIME DA LEI 6367/76. SÚMULA 229 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Admite-se para acidente do trabalho e moléstias profissionais ocorrentes já sob o regime da lei 6367/76, o acúmulo das duas indenizações, acidentária e a de direito comum, esta a cargo do empregador e desde que haja ele, ou seus prepostos concorrido para o acidente, por dolo ou por culpa, quer culpa grave ou leve. Recurso especial conhecido, mas não provido. (Recurso especial nº 19338-0-SP, Relator Sr. Min. Athos Carneiro), in "Revista do Superior Tribunal de Justiça, nº 37, set/92, pág. 516."
Meritíssimo, a falta das cautelas devidas deve ser traduzida no comportamento negligente da Requerida, que não observou determinadas providências exigíveis, violando e desprezando dispositivos legais e específicos, no sentido de se prevenir a doença.
Deveria a Reclamante ter respeitado horários para descanso e não obrigar a Reclamado ao trabalho ininterrupto de até 12 horas diárias, o que, fatalmente, ensejou no acometimento da doença. Ou simplesmente deveria ter transferido o obreiro de função, não mais permitindo seu esforço em desrespeito a suas limitações.
Chega-se à conclusão que se realmente a Requerida dispõe de CIPA, esta não era administrada por pessoas competentes, fazendo com que o reclamante, por via de conseqüência, sofresse o dano sem receber atenção ou proteção.
Seguindo ensinamento de Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil, vol. I, pág. 136, 6ª edição, Editora Forense), temos o seguinte:
"A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais de sua atitude." (grifei).
Assim sendo, agiu a Requerida culposamente porque causou grave prejuízo à Requerente em virtude de sua negligência, uma das formas de manifestação da culpa. É do mesmo mestre (Obra citada, pág. 137), a noção de negligência:
"É omissão daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as condições emergentes as considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos. É a observância das normas que nos ordenam operar com atenção, capacidade, solicitude e discernimento."
A atitude da requerida se enquadra na definição. Foi negligente, na medida que não se deu ao trabalho de analisar as circunstâncias, nem de prever o resultado danoso.
Salienta –se que mesmo tendo conhecimento da restrição do reclamante e das fortes dores que o mesmo sentia a reclamada, nada fez, se quedando inerte a situação e o reclamante e como o mesmo necessitava do emprego e a reclamada orientava-lhe para que continuasse a laborar, a situação foi se agravando periodicamente.Ficando a Requerente, à mercê de sua própria sorte, pois uma vez portadora deste mal, não mais poderá desempenhar um grande leque de funções, inclusive nas atividades que desempenha para a Requerida.
Diante destes motivos e aspectos, vê-se quão culpada foi a Reclamada, que, por suas atitudes comissivas e omissivas, demonstrou através de sua negligência e omissão, total despreocupação e menosprezo pela segurança e bem-estar do obreiro, dando causa ao evento.
Ademais, segundo ensinamento do emérito Ministro Gonçalves de Oliveira, em voto que serviu de precedente para a Súmula 229 do Pretório Excelso:
"a negligência grave, a omissão consciente do empregador, que não se incomoda com a segurança do empregado, expondo-o ao perigo, ao acidente, equipara-se ao dolo." (in "Revista dos Tribunais, n o 315/11).
b-)CULPA GRAVE
Ensina Orlando Gomes (Obrigações, 5ª edição, Editora Forense, pág. 327), que:
"se o agente se comporta levianamente, revelando falta de atenção ou cuidado, que se exige de qualquer pessoa sensata, sua culpa será tão grave, tão grosseira a sua negligência, tão inconsiderado seu procedimento, tão insensata sua conduta que chega a ser equiparada a de quem age com "animus injuriandi."
c-)CULPA "IN VIGILANDO"
A Reclamante faltou também com o dever de vigilância que lhe é inerente. Vigilância esta que deveria traduzir-se na diligência, que compreende precauções aconselhadas pelas circunstâncias, o que, conforme relatou-se nos fatos, não ocorreu.
Diz Orlando Gomes, (Obra citada, pág. 356):
"que entre nós é dominante o entendimento de que se a vítima não precisa provar que houve culpa "in vigilando." A lei presume. Basta, portanto, o ofendido provar a relação de subordinação entre o agente direto e a pessoa incumbida legalmente de exercer a vigilância, e que ele agiu de modo culposo para que fique estabelecida a culpa "in vigilando"."
d-)DA INDENIZAÇÃO
Ao ficar com incapacidade parcial e permanente, em razão da doença profissional o reclamante, nascido em 18/01/79, na data do primeiro afastamento, em 24/11/2008, contava com 29 anos.
A indenização deve ser calculada, conforme arts. 944 e 950 do CC, tomando-se por base o lapso de tempo entre a constatação da doença profissional e a idade de vida provável do brasileiro, isto é, de 70 anos.
Faz jus a obreira à indenização, conforme grau de incapacidade laborativa, apurada por perícia, calculada em percentual sobre maior remuneração mensal, equivalente a 41 anos, pela média duodecimal anterior à rescisão, corrigida até pagamento, sendo parâmetro indenizatório mínimo, por analogia, o disposto nos arts. 86 da Lei 8.213/91 e 104, III, § 1º, do Decreto 3.048/99 (auxílio-acidente à base de 50% do salário), devida mensalmente, mas, conforme art. 950, parágrafo único, do CC, deverá ser arbitrada e paga de uma só vez, o que equivaleria na presente data a R$189.666,00 ( Cento e oitenta e nove Mil Seiscentos e sessenta e seis Reais)
d.1-)Danos materiais
A reclamante, por redução sua capacidade laboral parcial e permanente, pela sequela causada em sua coluna nas vértebras L5-S1, e, por força da idade, sofrerá ainda mais essa limitação, com reflexos de ordem econômica e familiar, pelo que, ex vi do art. 950 do CC, faz jus à indenização estipulada nos itens anteriores, qual seja, 50% do seu salário por 51 anos.
d.2-) Dano Morais
Doenças profissionais causam sequelas de ordem psíquica na vítima, de modo que a obreira faz jus a indenização por dano moral, conforme arts. 5º, X, e 7º, XXVIII, da CF, na mesma proporção que o dano material explicitado no item anterior, porque intrinsecamente ligado ao comprometimento da reputação profissional e social da reclamante, resultante do ato ilícito cometido pela reclamada.
Certo é que, evidenciada a culpa da Requerida, dando causa ao evento danoso (doença profissional), perfeitamente previsível, reputa-se-lhe a obrigação de ressarcir os prejuízos por não ter respeitado a integridade física e moral da Requerente.
Wilson de Melo da Silva tece considerações importantes sobre dano moral e sua responsabilidade. Assim é que ensina:
"Embora sob outros nomes ou sem uma qualificação específica, muita reparação, estabelecida na nossa Lei Civil, que, para nós, não deixaria de configurar uma líquida reparação por danos morais, pouco importa que a expressão "danos morais" não chegue a se cristalizar no Código Civil, em letra de forma ... Se é certo, como adverte Josserand, que a reparação do dano moral, seja particularmente difícil, isto contudo, não constituiria motivo para que ela fosse negada, não podendo uma questão de cifra, gerar nulificação de um princípio. Se não se pode dar tudo, que se dê ao menos o possível. (in "Da responsabilidade Civil Automobilística, 4a edição, Editora Saraiva, pág. 470 e seg.)"
O dano moral causado ao Reclamante é cristalinamente inquestionável e está amparado no art. 5º, inc. V da Constituição Federal.
e-)INEXISTÊNCIA DO "BIS IN IDEM"
As indenizações causadas por doenças de Trabalho ou Profissionais, decorrentes da culpa ou dolo do empregador podem ser cumuladas às indenizações previdenciárias e de seguros.
Face a tudo que se expôs, conclui-se que o Reclamante tem direito à indenização por todas as espécies de danos que sofreu e vem sofrendo.
f-) DA PROVA EMPRESTADA
A fim de celeridade, economia processual trazemos aos atos como prova a cópia do LAUDO MÉDICO PERICIAL, realizado junto a 9º Vara Civil da Comarca de Santo André, PROCESSO Nº 554.01.2010.025155-3 – Nº DE ORDEM 1293/10 – REQUERENTE AISLAN GONÇALVES PELOSO E REQUERIDO INSS, realizado pelo perito JUDICIAL RENATO MARIO NETO- CRM Nº44.640 – SSMT-MTB 18.427.
III-DO PEDIDO
Neste sentido, pede e requer à Vossa Excelência:
a-) que seja concedido ao reclamante os benefícios da justiça gratuita;
b) Citação da Requerida, pelo correio, conforme ordenamento do Código de Processo Civil, artigos 222, na pessoa de seus representantes legais, já mencionados.
c) Seja ao final julgada procedente a Ação, condenando-se a Requerida a:
c.1) Reparar a redução da capacidade laborativa sofrida com essa limitação, com reflexos de ordem econômica e familiar, pelo que, ex vi do art. 950 do CC, faz jus à indenização estipulada, qual seja, 50% do seu salário por 41 anos, ou seja data que o mesmo consolidou a invalidez até completar 70 anos de idade o que equivaleria na presente data a R$189.666,00 ( Cento e oitenta e nove Mil Seiscentos e sessenta e seis Reais);
c.2) Reparar o dano moral, na mesma proporção que o dano material explicitado no item anterior, porque intrinsecamente ligado ao comprometimento da reputação profissional e social da reclamante, resultante do ato ilícito cometido pela reclamada, ou seja, R$189.666,00 ( Cento e oitenta e nove Mil Seiscentos e sessenta e seis Reais)
c.3) Ressarcir e prestar toda a assistência médica e tratamentos necessários para a doença de que é portadora, como fisioterapeuta e remédios.
Requer outrossim, a ouvida de testemunhas a serem arroladas em momento oportuno, depoimento pessoal do representante legal da requerida, prova pericial ( principalmente a realização de perícia médica para comprovar as doenças profissionais a qual o reclamante é acometido) e produção de todo o gênero de provas de direito admitidas.
Dá-se à causa o valor de R$ 379.332,00 (Trezentos e setenta e nove Mil trezentos e trinta e dois Reais).
Termos em que,
Pede deferimento.
Santo André,06 de Fevereiro de 2012.
_______________________________
Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nº 257.569
CADASTRO DE PROCESSO Nº
xxxxxxxxxxxxX, brasileiro, separado judicialmente, repositor de mercadoria, portadora da cédula de identidade RG nº. XXXXXXXXXX SSP/SP, devidamente inscrito no CPF/MF nº XXXXXXXXX, nascido em 18/01/1979 sendo filho de XXXXXXXXXXX, inscrito no NIT sob o nº XXXXXXXXX, titular da CTPS nº XXXXXXXXXXX Série XXXXX – SP, residente e domiciliada na Vasco Fernando Coutinho, Nº XXX, Vila Rica – Santo André – São Paulo, CEP.: 09170-060, por suas advogadas que a esta subscrevem, instrumento de Mandato incluso, com escritório profissional na Rua Almirante Tamandaré nº 717, Centro, Santo André, São Paulo, CEP.: 09040-040 endereço em que recebe intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com a finalidade de promover a presente
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DOENÇA PROFISSIONAL
com fundamento nos artigos 5º, V, X e 7 XXVIII da Constituição Federal e 186, 927 do Código Civil, e demais dispositivos cabíveis a espécie, contra XXXX, estabelecida na Rua XXXXXXXXX, Centro – Santo André – São Paulo, CEP.:09020-000, inscrita no CNPJ/MF sob o nº XXXXXXXXXXXXXX, pelos motivos que passa a expor:
I-)PRELIMINARMENTE
a-) DA JUSTIÇA GRATUÍTA
Requer-se seja deferido o benefício da Justiça Gratuita, por não possuir a Requerente renda suficiente para prover as despesas judiciais, com base na Lei 1.060/50, tanto que o salário aferido pelo mesmo durante seu pacto laboral era de R$ 771,58, o que comprova as condições financeiras do reclamante.
b-) DA CONCILIAÇÃO PRÉVIA
Registre-se que a reclamante deixou de submeter a presente demanda à Conciliação Prévia, na forma do artigo 625-A, e seguintes, da CLT, porquanto, conforme Súmula nº 2 do TRT-2.ª Região, o comparecimento perante a Comissão de Conciliação Prévia é mera faculdade assegurada ao trabalhador, conforme previsto pelo artigo 625- E, parágrafo único da CLT, não constituindo condição da ação nem pressuposto processual na reclamatória trabalhista.
II-)DOS FATOS
a-) DO CONTRATO DE TRABALHO
O Requerente foi admitida pela Requerida em data de 26/01/2007 para exercer a função de AUXILIAR DE UNIDADE, função esta que desempenhou por 3 (três) anos, tendo pedido demissão em 23/02/2010, por não agüentar mas as fortes dores que sofria para a execução de sua função, obrigando a procurar novo emprego.
É de conhecimento de todos que para se exercer a função de auxiliar de unidade, é exigido que o funcionário desenvolva sua atividade com rapidez e agilidade e esforços físico.
Nesta função o reclamante atuava na reposição de mercadoria nas gôndolas expositoras, cabendo ao mesmo constantemente o levantamento junto às gôndolas de produtos de higiene, perfumaria, bazar e têxtil, anotando as faltas e repondo os produtos.
Apanhava as mercadorias acondicionadas em caixas em estoque, descia com estas caixas por escada fixas composta por vinte degraus até o piso da loja e colocava sobre o carrinho plataforma provido de quatro rodas. Deslocava o carrinho entre as gôndolas abria as caixas e colocava as mercadorias nas prateleiras. Eventualmente auxiliava os colegas no transporte de eletrodoméstico, transportando em equipe o produto até o veiculo do cliente.
Durante o procedimento de rotina da operação manuseava caixas com peso predominante e estimado em até 10 quilos. O trabalho era desenvolvido durante todo o turno na posição em pé, com movimentação restrita ao local de desempenho das atividades.
Ocorreu que, o Reclamante, laborando por quase três anos na função de auxiliar de unidade, foi acometida de sérios problemas de saúde, caracterizado como "espondilodiscoartrose associada a protrusão discal em L5-S1", conforme se observa nos atestados médicos anexos e laudo pericial realizado na Justiça Estadual, em decorrência das exaustivas atividades que exercia para a empresa Reclamada.
Esta doença é, indiscutivelmente, provocada por trabalho que a Requerente exercia, de forma ininterrupta e excessiva, bem como em condições não favoráveis. “espondilodiscoartrose associada a protrusão discal em L5-S1", implica na degeneração da cartilagem articular sendo que esta degeneração do disco leva a uma transformação nas fibras colágenas permitindo que o núcleo pulposo atinja as camadas mais externas, no caso da Requerente, localizou-se em L5-S1.
Saliente-se a este Juízo que a Reclamante começou a sentir sérias dores originadas de seu estado de saúde, provocado pela " espondilodiscoartrose associada a protrusão discal em L5-S1", o que a levou a procurar auxílio médico, sendo realizado vários exames, constatou-se que o reclamante não mais poderia realizar esforços, pois poderia danificar, irremediavelmente, sua coluna. Entretanto, a Reclamada, não obedecendo ordens médicas, deixou que a Reclamante permanecesse trabalhando na mesma função e nas mesmas condições correndo o risco de agravar seu quadro clínico.
Diante da situação de agravamento de seu quadro clínico foi obrigado o reclamante a pedir demissão, posto ser a única alternativa para preservar sua saúde, visto que a reclamada nunca procurou readapta –lo dentro da empresa em local compatível com sua condição física.
b-)DA DOENÇA PROFISSIONAL – ESPONDILODISCOARTROSE ASSOCIADO A PROTUSÃO DISCAL EM L5-S1 – NEXO CAUSALIDADE.
Da admissão até Fevereiro de 2010, o reclamante laborou como auxiliar de unidade, Nesta função o reclamante atuava na reposição de mercadoria nas gôndolas expositoras, cabendo ao mesmo constantemente o levantamento junto às gôndolas de produtos de higiene, perfumaria, bazar e têxtil, anotando as faltas e repondo os produtos.
Apanhava as mercadorias acondicionadas em caixas em estoque, descia com estas caixas por escada fixas composta por vinte degraus até o piso da loja e colocava sobre o carrinho plataforma provido de quatro rodas. Deslocava o carrinho entre as gôndolas abria as caixas e colocava as mercadorias nas prateleiras. Eventualmente auxiliava os colegas no transporte de eletrodoméstico, transportando em equipe o produto até o veiculo do cliente.
Durante o procedimento de rotina da operação manuseava caixas com peso predominante e estimado em até 10 quilos. O trabalho era desenvolvido durante todo o turno na posição em pé, com movimentação restrita ao local de desempenho das atividades.
Diante da avaliação pericial realizada com cópia em anexo, verificou que as condições em que trabalhava o reclamante tem nexo causal com a doença do mesmo.
Segundo o especialista a literatura médica especializada é concordante de que uma deformidade discal possa agravar com a sobrecarga desde que intensa e duradora. Em tese, uma condição desse tipo é capaz de acelerar o processo ou favorecer a deformação do disco, ou ainda agir como agente traumático agudo em uma hérnia discal.
Portanto, a relação com o trabalho dependerá da caracterização de sobrecarga vertebral na atividade, em que se possa reconhecer agressão mecânica sobre as estruturas citadas.
Avaliadas as condições de trabalho em vistoria, ficou comprovado pelo perito judicial,situações de sobrecarga vertebrais valorizáveis no presente estudo. Em vista das características da patologia discal do reclamante, é de admitir que tais fatores tenham participado do processo evolutivo agravando a deformidade discal. Portanto cabível o reconhecimento do nexo causal.
Importante ainda esclarecer, que o reclamante ao ingressar na empresa apresentava limitações mecânicas e ergométricas as quais não foram respeitadas, portanto a Reclamada correu o risco conscientemente de agravar a doença do reclamante conforme comprovado pelo laudo em epigrafe.
c-)DO AFASTAMENTO PELO INSS POR DOENÇA PROFISSIONAL
Pois bem, em razão da moléstia profissional sofrida, a reclamante afastou-se por auxílio-doença-acidentário, conforme comprovado pelos laudos médicos periciais do INSS com cópia em anexo e comunicados de decisão, pelos seguintes períodos: 24/11/08 a 24/01/09, 30/01/09 a 05/07/09, 28/07/09 até 06/08/09.
A doença profissional do reclamante (ESPONDILODISCOARTROSE ASSOCIADO A PROTUSÃO DISCAL EM L5-S1) é incontroversa, prontamente reconhecida pelo INSS, bem JUDICIALMENTE NA ESFERA ESTADUAL.
Geralmente a caracterização de acidente do trabalho por parte do médico perito do INSS para fins de liberação de benefícios previdenciários é suficiente para também caracterizar o nexo causal entre o trabalho executado pelo reclamante e a doença desenvolvida em sede de ação trabalhista indenizatória.
ACIDENTE DO TRABALHO - NEXO CAUSAL - RECONHECIMENTO DO INSS -EFEITOS. A conclusão do INSS é suficiente a caracterizar o nexo causal entre o labore a doença desenvolvida, uma vez ser ele o órgão competente para avaliação nesse sentido. Reconhecida a doença como acidente do trabalho, e demonstrado nos autos que as condições a que submetida a autora no desempenho de suas atividades foram fundamentais ao seu surgimento e/ou desenvolvimento, deve ser responsabilizada a empregadora quanto aos danos patrimoniais e morais decorrentes do evento.(TRT 12ª R. - RO-V 00229-2005-008-12-00-2 - 3ª T. - Rel. Juiz Gerson Paulo Taboada Conrado - J. 20.10.2005)
Nessa direção assinala Sidnei Machado:
“Embora o nexo técnico epidemiológico seja dirigido à Previdência Social, a caracterização do acidente de trabalho pelo critério da presunção repercutirá na prova do acidente de trabalho para fins de reparação de dano pelo regime da reparação civil. Uma vez admitida pela Previdência Social que a doença caracterizadora do acidente foi desencadeada pelas condições ambientais de trabalho de risco, certamente que os elementos de convicção da Previdência Social servirão como prova da efetiva ocorrência do acidente de trabalho (nexo causal) e, em algumas situações, da culpa do empregador.”
Em novembro de 2007 a I Jornada de Direito do Trabalho promovida pela ANAMATRA com o apoio do TST aprovou escorreito verbete sobre o tema:
“Súmula 42: Presume-se a ocorrência de acidente do trabalho, mesmo sem a emissão da CAT - Comunicação de Acidente de Trabalho, quando houver nexo técnico epidemiológico conforme art. 21-A da Lei 8.213/1991.”
d-)DO RETORNO AO TRABALHO
Em Agosto de 2009, o INSS cessou o benefício previdenciário, devendo o reclamante retornar ao trabalho, quando novamente submetido a exame ocupacional, foi ressalvado suas condições de restrição ergométrica e mecânica o que não foi respeitado pela reclamada que mesmo tendo conhecendo manteve o mesmo na mesma função o que acabou gerando novamente dor e desconforto físico, ao reclamante que com medo do agravamento de sua saúde optou pelo pedido de demissão.
III – DO DIREITO
a-)SEQÜELA PERMANENTE – RESPONSABILIDADE Da RECLAMADA
Em razão dos esforços repetitivos executados pela obreiro bem como o peso excessivo carregado, culminaram no afastamento por doença profissional Espécie 91 ( conforme comprovado pelos documentos anexos laudos e deferimentos benefícios), sua estrutura anatômica reagiu com seqüelas nas vértebras L5 – S1 ( conforme cópia de exames anexas). A ESPONDILODISCOARTROSE ASSOCIADO A PROTUSÃO DISCAL EM L5-S1 foi reconhecida como doença profissional que deixa lesões permanentes conforme reconhecido em laudo médico de perito judicial estadual, sendo que foi reconhecido que o reclamante se tornou permanentemente incapaz para as funções que anteriormente exercia, o que foi sempre desrespeitado pela reclamada, sendo que as conseqüências desse desrespeito colocaram em risco a integridade física do reclamante e o obrigando a mesmo em estado de necessidade com forte dores a pedir demissão.
Com efeito, nobre julgador, a culpa do ocorrido é da Requerida, ao subordinar a Requerente ao arbítrio da sua própria sorte, e nada fazer para contornar a situação, muito pelo contrário, sempre exigia que a Requerente permanecesse trabalhando, até chegar ao ponto crítico de não mais haver serventia para a Requerida. E, como a doença chegou ao seu limite, o Requerente não mais poderá laborar na sua função e estará permanentemente incapacitado para tal função conforme se comprova com laudo médico pericial feito no Juízo Cível Estadual.
Flagrante o desrespeito da reclamada ao artigo 157, I, da CLT. Aliás, consoante artigos 7º, XVIII, 170, VI, e 225, caput, dada CF, c/c Capítulo V, da CLT, tem-se que a proteção da saúde do trabalhador está inserida na seara do Direito Ambiental do Trabalho, respondendo o causador do dano objetivamente (art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81), ou seja, trata-se, aqui, de responsabilidade objetiva do empregador.
Desse modo, deve a reclamada responder objetivamente (o que, de plano, se requer), pois não respeitou normas de segurança e saúde no trabalho (diga-se, de ordem pública), causando moléstia profissional e agravando a saúde do reclamante, visto que mesmo consciente das limitações médicas do mesmo colocou este em trabalhos que prejudicam sua saúde.
Mesmo que assim não se entenda, o que se admite, ad cautelam, a responsabilidade da reclamada é culposa. Senão, vejamos:
a.1-)NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA DA RECLAMADA
Primeiro, a negligência e imprudência da reclamada advêm da obrigatoriedade de do obreiro a executar tarefas repetitivas, na reposição de mercadoria nas gôndolas expositoras, cabendo ao mesmo constantemente o levantamento junto às gôndolas de produtos de higiene, perfumaria, bazar e têxtil, anotando as faltas e repondo os produtos. Apanhando as mercadorias acondicionadas em caixas em estoque, descia com estas caixas por escada fixas composta por vinte degraus até o piso da loja e colocava sobre o carrinho plataforma provido de quatro rodas. Deslocava o carrinho entre as gôndolas abria as caixas e colocava as mercadorias nas prateleiras. Eventualmente auxiliava os colegas no transporte de eletrodoméstico, transportando em equipe o produto até o veiculo do cliente. Durante o procedimento de rotina da operação manuseava caixas com peso predominante e estimado em até 10 quilos. O trabalho era desenvolvido durante todo o turno na posição em pé, com movimentação restrita ao local de desempenho das atividades, atividade esta penosa, sem dúvida, e TUDO ISSO TENDO CONHECIMENTO DAS LIMITAÇÕES ERGOMETRICAS E MECÂNICAS DO RECLAMANTE e que, por si só, demonstra O agir ilícito da reclamada, a teor do artigo 186 Código Civil – ato ilícito/ação e omissão.
Segundo, por APÓS ESTE TER SOFRIDO AFASTAMENTO PELO INSS, não ter readaptado a reclamante em função condizente com a sua condição, pois, portadora de DOENÇA PROFISSIONAL, deveria ter sido respeitado as determinação do INSS, bem como do exame ocupacinal. Novamente, agir ilícito da reclamada, a teor do artigo 186 Código Civil – ato ilícito/abuso de direito.
O artigo 927 do Código Civil impõe àquele que causar dano a outrem o dever de repará-lo. A reclamada não propiciou condições de segurança no trabalho, causando doença profissional na obreira, com danos materiais, porque reduzida sua capacidade laborativa, e morais pelos consequentes danos psíquicos.
Conforme arts. 5º, X, e 7º, XXVIII, da CF, 927, e seguintes, do Código Civil, faz jus a obreira à indenização por danos materiais e morais.
a.2-)OMISSÃO QUANTO AS CAUTELAS NECESSÁRIAS.
A Requerida mostrou-se negligente por não se precaver contra possível ocorrência de dano, pois não tomou nenhuma providência preventiva, nem ao menos quando constatado o problema da empregada, simplesmente omitiu-se. O entendimento de nossos Tribunais em casos semelhantes é pelo conhecimento da culpa da empregadora, senão vejamos:
"MOLÉSTIA PROFISSIONAL. CULPA LEVE DA EMPRESA. CABIMENTO DA INDENIZAÇÃO DE DIREITO COMUM. JÁ NO REGIME DA LEI 6367/76. SÚMULA 229 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Admite-se para acidente do trabalho e moléstias profissionais ocorrentes já sob o regime da lei 6367/76, o acúmulo das duas indenizações, acidentária e a de direito comum, esta a cargo do empregador e desde que haja ele, ou seus prepostos concorrido para o acidente, por dolo ou por culpa, quer culpa grave ou leve. Recurso especial conhecido, mas não provido. (Recurso especial nº 19338-0-SP, Relator Sr. Min. Athos Carneiro), in "Revista do Superior Tribunal de Justiça, nº 37, set/92, pág. 516."
Meritíssimo, a falta das cautelas devidas deve ser traduzida no comportamento negligente da Requerida, que não observou determinadas providências exigíveis, violando e desprezando dispositivos legais e específicos, no sentido de se prevenir a doença.
Deveria a Reclamante ter respeitado horários para descanso e não obrigar a Reclamado ao trabalho ininterrupto de até 12 horas diárias, o que, fatalmente, ensejou no acometimento da doença. Ou simplesmente deveria ter transferido o obreiro de função, não mais permitindo seu esforço em desrespeito a suas limitações.
Chega-se à conclusão que se realmente a Requerida dispõe de CIPA, esta não era administrada por pessoas competentes, fazendo com que o reclamante, por via de conseqüência, sofresse o dano sem receber atenção ou proteção.
Seguindo ensinamento de Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil, vol. I, pág. 136, 6ª edição, Editora Forense), temos o seguinte:
"A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais de sua atitude." (grifei).
Assim sendo, agiu a Requerida culposamente porque causou grave prejuízo à Requerente em virtude de sua negligência, uma das formas de manifestação da culpa. É do mesmo mestre (Obra citada, pág. 137), a noção de negligência:
"É omissão daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as condições emergentes as considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos. É a observância das normas que nos ordenam operar com atenção, capacidade, solicitude e discernimento."
A atitude da requerida se enquadra na definição. Foi negligente, na medida que não se deu ao trabalho de analisar as circunstâncias, nem de prever o resultado danoso.
Salienta –se que mesmo tendo conhecimento da restrição do reclamante e das fortes dores que o mesmo sentia a reclamada, nada fez, se quedando inerte a situação e o reclamante e como o mesmo necessitava do emprego e a reclamada orientava-lhe para que continuasse a laborar, a situação foi se agravando periodicamente.Ficando a Requerente, à mercê de sua própria sorte, pois uma vez portadora deste mal, não mais poderá desempenhar um grande leque de funções, inclusive nas atividades que desempenha para a Requerida.
Diante destes motivos e aspectos, vê-se quão culpada foi a Reclamada, que, por suas atitudes comissivas e omissivas, demonstrou através de sua negligência e omissão, total despreocupação e menosprezo pela segurança e bem-estar do obreiro, dando causa ao evento.
Ademais, segundo ensinamento do emérito Ministro Gonçalves de Oliveira, em voto que serviu de precedente para a Súmula 229 do Pretório Excelso:
"a negligência grave, a omissão consciente do empregador, que não se incomoda com a segurança do empregado, expondo-o ao perigo, ao acidente, equipara-se ao dolo." (in "Revista dos Tribunais, n o 315/11).
b-)CULPA GRAVE
Ensina Orlando Gomes (Obrigações, 5ª edição, Editora Forense, pág. 327), que:
"se o agente se comporta levianamente, revelando falta de atenção ou cuidado, que se exige de qualquer pessoa sensata, sua culpa será tão grave, tão grosseira a sua negligência, tão inconsiderado seu procedimento, tão insensata sua conduta que chega a ser equiparada a de quem age com "animus injuriandi."
c-)CULPA "IN VIGILANDO"
A Reclamante faltou também com o dever de vigilância que lhe é inerente. Vigilância esta que deveria traduzir-se na diligência, que compreende precauções aconselhadas pelas circunstâncias, o que, conforme relatou-se nos fatos, não ocorreu.
Diz Orlando Gomes, (Obra citada, pág. 356):
"que entre nós é dominante o entendimento de que se a vítima não precisa provar que houve culpa "in vigilando." A lei presume. Basta, portanto, o ofendido provar a relação de subordinação entre o agente direto e a pessoa incumbida legalmente de exercer a vigilância, e que ele agiu de modo culposo para que fique estabelecida a culpa "in vigilando"."
d-)DA INDENIZAÇÃO
Ao ficar com incapacidade parcial e permanente, em razão da doença profissional o reclamante, nascido em 18/01/79, na data do primeiro afastamento, em 24/11/2008, contava com 29 anos.
A indenização deve ser calculada, conforme arts. 944 e 950 do CC, tomando-se por base o lapso de tempo entre a constatação da doença profissional e a idade de vida provável do brasileiro, isto é, de 70 anos.
Faz jus a obreira à indenização, conforme grau de incapacidade laborativa, apurada por perícia, calculada em percentual sobre maior remuneração mensal, equivalente a 41 anos, pela média duodecimal anterior à rescisão, corrigida até pagamento, sendo parâmetro indenizatório mínimo, por analogia, o disposto nos arts. 86 da Lei 8.213/91 e 104, III, § 1º, do Decreto 3.048/99 (auxílio-acidente à base de 50% do salário), devida mensalmente, mas, conforme art. 950, parágrafo único, do CC, deverá ser arbitrada e paga de uma só vez, o que equivaleria na presente data a R$189.666,00 ( Cento e oitenta e nove Mil Seiscentos e sessenta e seis Reais)
d.1-)Danos materiais
A reclamante, por redução sua capacidade laboral parcial e permanente, pela sequela causada em sua coluna nas vértebras L5-S1, e, por força da idade, sofrerá ainda mais essa limitação, com reflexos de ordem econômica e familiar, pelo que, ex vi do art. 950 do CC, faz jus à indenização estipulada nos itens anteriores, qual seja, 50% do seu salário por 51 anos.
d.2-) Dano Morais
Doenças profissionais causam sequelas de ordem psíquica na vítima, de modo que a obreira faz jus a indenização por dano moral, conforme arts. 5º, X, e 7º, XXVIII, da CF, na mesma proporção que o dano material explicitado no item anterior, porque intrinsecamente ligado ao comprometimento da reputação profissional e social da reclamante, resultante do ato ilícito cometido pela reclamada.
Certo é que, evidenciada a culpa da Requerida, dando causa ao evento danoso (doença profissional), perfeitamente previsível, reputa-se-lhe a obrigação de ressarcir os prejuízos por não ter respeitado a integridade física e moral da Requerente.
Wilson de Melo da Silva tece considerações importantes sobre dano moral e sua responsabilidade. Assim é que ensina:
"Embora sob outros nomes ou sem uma qualificação específica, muita reparação, estabelecida na nossa Lei Civil, que, para nós, não deixaria de configurar uma líquida reparação por danos morais, pouco importa que a expressão "danos morais" não chegue a se cristalizar no Código Civil, em letra de forma ... Se é certo, como adverte Josserand, que a reparação do dano moral, seja particularmente difícil, isto contudo, não constituiria motivo para que ela fosse negada, não podendo uma questão de cifra, gerar nulificação de um princípio. Se não se pode dar tudo, que se dê ao menos o possível. (in "Da responsabilidade Civil Automobilística, 4a edição, Editora Saraiva, pág. 470 e seg.)"
O dano moral causado ao Reclamante é cristalinamente inquestionável e está amparado no art. 5º, inc. V da Constituição Federal.
e-)INEXISTÊNCIA DO "BIS IN IDEM"
As indenizações causadas por doenças de Trabalho ou Profissionais, decorrentes da culpa ou dolo do empregador podem ser cumuladas às indenizações previdenciárias e de seguros.
Face a tudo que se expôs, conclui-se que o Reclamante tem direito à indenização por todas as espécies de danos que sofreu e vem sofrendo.
f-) DA PROVA EMPRESTADA
A fim de celeridade, economia processual trazemos aos atos como prova a cópia do LAUDO MÉDICO PERICIAL, realizado junto a 9º Vara Civil da Comarca de Santo André, PROCESSO Nº 554.01.2010.025155-3 – Nº DE ORDEM 1293/10 – REQUERENTE AISLAN GONÇALVES PELOSO E REQUERIDO INSS, realizado pelo perito JUDICIAL RENATO MARIO NETO- CRM Nº44.640 – SSMT-MTB 18.427.
III-DO PEDIDO
Neste sentido, pede e requer à Vossa Excelência:
a-) que seja concedido ao reclamante os benefícios da justiça gratuita;
b) Citação da Requerida, pelo correio, conforme ordenamento do Código de Processo Civil, artigos 222, na pessoa de seus representantes legais, já mencionados.
c) Seja ao final julgada procedente a Ação, condenando-se a Requerida a:
c.1) Reparar a redução da capacidade laborativa sofrida com essa limitação, com reflexos de ordem econômica e familiar, pelo que, ex vi do art. 950 do CC, faz jus à indenização estipulada, qual seja, 50% do seu salário por 41 anos, ou seja data que o mesmo consolidou a invalidez até completar 70 anos de idade o que equivaleria na presente data a R$189.666,00 ( Cento e oitenta e nove Mil Seiscentos e sessenta e seis Reais);
c.2) Reparar o dano moral, na mesma proporção que o dano material explicitado no item anterior, porque intrinsecamente ligado ao comprometimento da reputação profissional e social da reclamante, resultante do ato ilícito cometido pela reclamada, ou seja, R$189.666,00 ( Cento e oitenta e nove Mil Seiscentos e sessenta e seis Reais)
c.3) Ressarcir e prestar toda a assistência médica e tratamentos necessários para a doença de que é portadora, como fisioterapeuta e remédios.
Requer outrossim, a ouvida de testemunhas a serem arroladas em momento oportuno, depoimento pessoal do representante legal da requerida, prova pericial ( principalmente a realização de perícia médica para comprovar as doenças profissionais a qual o reclamante é acometido) e produção de todo o gênero de provas de direito admitidas.
Dá-se à causa o valor de R$ 379.332,00 (Trezentos e setenta e nove Mil trezentos e trinta e dois Reais).
Termos em que,
Pede deferimento.
Santo André,06 de Fevereiro de 2012.
_______________________________
Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nº 257.569
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA ___ VARA FEDERAL DO TRABALHO DE SANTO ANDRÈ – SÃO PAULO
CADASTRO DE PROCESSO Nº
RECLAMANTE, brasileira, solteira, auxiliar de produção, portadora da cédula de identidade RG nº. XXXXXXXX-X SSP/SP, devidamente inscrito no CPF/MF nº XXXXXXXXXXX, nascido em 28/06/1988 sendo filha de XXXXXXXX, inscrito no NIT sob o nº XXXXXXXXXXXX, titular da CTPS nº XXXX Série XXXXX – SP, residente e domiciliada na Avenida XXXXXXX, Vila Palmares, Santo André – São Paulo, CEP.: XXXXXXXXXXX, por sua advogada que a esta subscrevem, instrumento de Mandato incluso, com escritório profissional na Rua Almirante Tamandaré nº 717, Centro, Santo André, São Paulo, CEP.: 09040-040 endereço em que recebe intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com a finalidade de promover a presente
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
, contra RECLAMADA, estabelecida na Rua xxxxxxxxxxx, Jardim Bela Vista – Santo André – São Paulo, CEP.:XXXXXXXXXX, inscrita no CNPJ/MF sob o nº XXXXXXXXXXXXX, pelos motivos que passa a expor:
I-)PRELIMINARMENTE
a-) DA JUSTIÇA GRATUÍTA
Requer-se seja deferido o benefício da Justiça Gratuita, por não possuir a Requerente renda suficiente para prover as despesas judiciais, com base na Lei 1.060/50, tanto que o salário aferido pelo mesmo durante seu pacto laboral era de R$ 798,60, o que comprova as condições financeiras da reclamante.
Ademais a mesma teve rescindido seu contrato de trabalho sem receber nenhuma verba rescisória o que lhe deixa em condições financeiras delicada, comprovando sua necessitada da Justiça Gratuita.
b-) DA CONCILIAÇÃO PRÉVIA
Registre-se que a reclamante deixou de submeter a presente demanda à Conciliação Prévia, na forma do artigo 625-A, e seguintes, da CLT, porquanto, conforme Súmula nº 2 do TRT-2.ª Região, o comparecimento perante a Comissão de Conciliação Prévia é mera faculdade assegurada ao trabalhador, conforme previsto pelo artigo 625- E, parágrafo único da CLT, não constituindo condição da ação nem pressuposto processual na reclamatória trabalhista.
II – DOS FATOS
01-) DO CONTRATO DE TRABALHO
A Reclamante foi contratado na data de 22 de Fevereiro de 2007, na função de vendedor de auxiliar de produção, pela reclamada METAL MAXI INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MOLAS E ARTEFATOS DE ARAME LTDA - EPP, estabelecida na Rua Independência nº 677, Jardim Bela Vista – Santo André – São Paulo, CEP.:09041-310, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 07.877.836.0001-07, com remuneração inicial de R$ 2,64 p/hora, conforme cópia do Contrato de Trabalho (CTPS) em Anexo, tendo como horário de trabalho de Segunda a Quinta – Feira da 7:00h ás 17:00h e as Sexta – Feira da 7:00h as 16:00h, sendo demitida sem justa causa na data de 20/01/2012, conforme cópia AVISO PRÉVIO DE EMPREGADO INDENIZADO, contudo até a presente data a reclamante não recebeu suas verbas rescisórias, nem as GUIAS necessárias para o levantamento do FGTS e SEGURO DESEMPREGADO, tendo sido informada pela reclamada que só pagará através de demanda judicial.
02-) DA REMUNERAÇÃO
A Reclamante recebia a remuneração no valor de R$4,03 p/Hora, conforme cópia alterações de salário CTPS, perfazendo um total de R$886,60 (Oitocentos e Oitenta e Seis Reais e Sessenta Centavos) por mês.
III – DO DIREITO
01-)DA DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA
No momento da rescisão contratual, a Reclamante não percebeu as verbas rescisórias inerentes à demissão sem justa causa, fazendo jus portanto, ao pagamento de aviso prévio de 45 dias, férias vencidas acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional (2/12 avos), multa rescisória (FGTS 40%), saldo de salário (20 dias), e demais verbas rescisórias inerentes à espécie, bem como ao levantamento dos valores depositados a titulo de FGTS, e ao pagamento dos valores não recolhidos pela reclamada, além das guias do Seguro Desemprego.
Também faz jus a percepção de adicional de insalubridade.
02-) DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
A Reclamante, durante todo o pacto laboral, trabalhava sobre a influência de agentes nocivos a saúde, dentre eles ruído, óleo minerais. Mesmo laborando em ambiente prejudicial á sua saúde, mantendo contato diário e habitual com os agentes insalubres, a reclamada não efetuava o pagamento do adicional de insalubridade devido previsto no inciso XXIII do artigo 7º da Constituição Federal, bem como, artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Desta forma, faz jus a reclamante ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, durante todo o período contratual, haja vista sua exposição diária e habitual aos agentes nocivos à sua saúde, com incidência nas verbas contratuais e rescisórias, tais quais, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, horas extras, FGTS e multa de 40%, aviso prévio, descontando – se o período já prescrito, valor este no importe de R$ 24.824,80(Vinte e Quatro Mil Oitocentos e vinte e quatro Reais e oitenta centavos).
03-) DAS VERBAS RESCISÓRIAS
No momento da rescisão contratual, a Reclamante não percebeu as verbas rescisórias inerentes à demissão sem justa causa, fazendo jus portanto, ao pagamento de aviso prévio, férias vencidas acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional (2/12 avos), multa rescisória (FGTS 40%), saldo de salário (20 dias), e demais verbas rescisórias inerentes à espécie, mas multas por atraso na obrigação prevista em Convenção Coletiva, conforme passaremos a descriminar:
A-) Aviso Prévio
Faz jus a reclamante a perceber o valor correspondente a 45 (quarenta e cinco dias de aviso prévio), nos termos da Nova Lei do Aviso Prévio - Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011 que dispõe em seu artigo 1º que:
“Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei 5452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contém até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.”
Portanto, faz jus a reclamante a percepção da quantia de R$ 1.329,89 (Um Mil trezentos e Vinte e Nove Reais e oitenta e Nove Centavos).
B-)Férias Vencidas e 1/3 Constitucional
A reclamante tem duas férias vencidas as quais faz jus, uma referente a período de 22/02/2010 a 22/02/2011 e de 22/02/2011 a 22/02/2012, portanto conta a reclamante com duas férias vencidas tendo direito a perceber em dobro as mesmas, nos termos dos artigos art. 137 da CLT e do Enunciado abaixo:
O Enunciado TST nº. 81 dispõe:
"Os dias de férias, gozadas após o período legal de concessão, deverão ser remunerados em dobro."
Assim deverá a reclamada pagar as duas férias vencidas, mas o 1/3 Constitucional em dobro perfazendo o total de R$ 4.728,53 (Quatro Mil Setecentos e Vinte e Oito Reais e cinqüenta e três Centavos).
C-)Décimo Terceiro Proporcional
Faz jus a reclamante a percepção de 2/12 avos de 13º Salário no montante de R$ 147,76 (Cento e quarenta e Sete Reais e setenta e Seis Centavos).
D-)Saldo de Salário
A reclamante trabalho no mês de Janeiro até o dia 20, portanto tendo direito a receber o equivalente a vinte dias de salário, os quais não foram pagos, assim faz jus a perceber o equivalente a R$ 591,06 (Quinhentos e Noventa e Um Reais e seis centavos)
E-) DO FGTS
Em virtude da demissão a reclamante foi a Caixa Econômica Federal e para seu espantou descobriu que desde a reclamante não efetuou os depósitos de FGTS do período de Fevereiro a Dezembro de 2007 e de Junho de 2008 até a presente data, conforme cópia do extrato da Conta Vinculado em anexo.
Assim procedendo deve a reclamada se sujeitar- se as penalidades impostas ao depositário infiel da Fazenda Publica Lei nº8.866, de 11 de Abril de 1.994, além de nos termos do parágrafo único da Lei nº 8.036/90 efetuar imediatamente o recolhimento das quantias devidas devidamente corrigidas monetariamente de acordo com o índice previsto na legislação vigente, além de juros de mora de 1% ( um por cento) ao mês e multa de 20 % (vinte por cento), nos termos do artigo 22, da Lei nº8.036/90, conforme tabela abaixo :
PLANILHA DE DÉBITOS JUDICIAIS
FGTS NÃO RECOLHIDO PELA RECLAMADA
Data de atualização dos valores: janeiro/2012
Indexador utilizado: POUPANCA - taxa do dia 1º, c/ juros(%)
Juros compensatórios legais
Juros moratórios simples de 1,00% ao mês
Acréscimo de 20,00% referente a multa.
Honorários advocatícios de 0,00%.
ITEM DESCRIÇÃO DATA VALOR
SINGELO VALOR
ATUALIZADO JUROS COMPENSATÓRIOS
LEGAIS JUROS MORATÓRIOS
1,00% a.m. MULTA
20,00% TOTAL
1 FGTS FEVEREIRO/07 7/3/2007 12,39 17,46 10,05 15,96 8,69 52,16
2 FGTS MARÇO/07 7/4/2007 46,46 65,01 36,76 58,01 31,96 191,74
3 FGTS ABRIL/07 7/5/2007 46,46 64,61 35,90 56,29 31,36 188,16
4 FGTS MAIO/07 7/6/2007 46,46 64,18 35,01 54,55 30,75 184,49
5 FGTS JUNHO/07 7/7/2007 46,46 63,80 34,17 52,90 30,17 181,04
6 FGTS JULHO/07 7/8/2007 46,46 63,39 33,30 51,25 29,59 177,53
7 FGTS AGOSTO/07 7/9/2007 46,46 62,98 32,45 49,62 29,01 174,06
8 FGTS SETEMBRO/07 7/10/2007 46,46 62,64 31,98 48,26 28,58 171,46
9 FGTS OUTUBRO/07 7/11/2007 46,46 62,26 31,15 46,70 28,02 168,13
10 FGTS NOVEMBRO/07 7/12/2007 46,46 61,92 30,37 45,22 27,50 165,01
11 FGTS 13º SALÁRIO/07 7/1/2008 46,46 61,57 29,25 43,59 26,88 161,29
12 FGTS JUNHO /08 7/7/2008 49,98 63,99 26,57 38,04 25,72 154,32
13 FGTS JULHO /08 7/8/2008 49,98 63,55 25,74 36,61 25,18 151,08
14 FGTS AGOSTO /08 7/9/2008 49,98 63,14 24,93 35,23 24,66 147,96
15 FGTS SETEMBRO /08 7/10/2008 49,98 62,70 24,47 34,00 24,23 145,40
16 FGTS OUTUBRO /08 7/11/2008 49,98 62,23 23,65 32,63 23,70 142,21
17 FGTS NOVEMBRO /08 7/12/2008 49,98 61,82 22,89 31,34 23,21 139,26
18 FGTS DEZEMBRO /08 7/1/2009 49,98 61,38 21,77 29,93 22,62 135,70
19 FGTS 13 SALÁRIO /08 7/1/2009 49,98 61,38 21,77 29,93 22,62 135,70
20 FGTS JANEIRO /09 7/2/2009 55,79 68,05 23,45 32,03 24,71 148,24
21 FGTS FEVEREIRO /09 7/3/2009 55,79 67,68 22,70 30,73 24,22 145,33
22 FGTS MARÇO /09 7/4/2009 55,79 67,25 21,87 29,41 23,71 142,24
23 FGTS ABRIL /09 7/5/2009 55,79 66,88 21,09 28,15 23,22 139,34
24 FGTS MAIO /09 7/6/2009 55,79 66,52 20,29 26,91 22,74 136,46
25 FGTS JUNHO /09 7/7/2009 55,79 66,15 19,53 25,70 22,28 133,66
26 FGTS JULHO /09 7/8/2009 55,79 65,75 18,74 24,50 21,80 130,79
27 FGTS AGOSTO /09 7/9/2009 55,79 65,41 17,98 23,35 21,35 128,09
28 FGTS SETEMBRO /09 7/10/2009 55,79 65,08 17,59 22,32 21,00 125,99
29 FGTS OUTUBRO /09 7/11/2009 55,79 64,76 16,84 21,22 20,56 123,38
30 FGTS NOVEMBRO /09 7/12/2009 55,79 64,44 16,12 20,14 20,14 120,84
31 FGTS DEZEMBRO /09 7/1/2010 55,79 64,08 15,04 18,99 19,62 117,73
32 FGTS 13º SALÁRIO /09 7/1/2010 55,79 64,08 15,04 18,99 19,62 117,73
33 FGTS JANEIRO /10 7/2/2010 59,13 67,58 15,17 19,03 20,36 122,14
34 FGTS FEVEREIRO /10 7/3/2010 59,13 67,24 14,48 17,98 19,94 119,64
35 FGTS MARÇO /10 7/4/2010 59,13 66,86 13,72 16,92 19,50 117,00
36 FGTS ABRIL /10 7/5/2010 59,13 66,52 12,99 15,90 19,08 114,49
37 FGTS MAIO /10 7/6/2010 59,13 66,16 12,25 14,90 18,66 111,97
38 FGTS JUNHO /10 7/7/2010 59,13 65,79 11,53 13,92 18,25 109,49
39 FGTS JULHO /10 7/8/2010 59,13 65,39 10,79 12,95 17,83 106,96
40 FGTS AGOSTO /10 7/9/2010 59,13 65,00 10,07 12,01 17,42 104,50
41 FGTS SETEMBRO /10 7/10/2010 59,13 64,64 9,71 11,15 17,10 102,60
42 FGTS OUTUBRO /10 7/11/2010 59,13 64,28 9,00 10,26 16,71 100,25
43 FGTS NOVEMBRO /10 7/12/2010 59,13 63,94 8,32 9,39 16,33 97,98
44 FGTS DEZEMBRO /10 7/1/2011 59,13 63,54 7,29 8,50 15,87 95,20
45 FGTS 13º SALÁRIO /10 7/1/2011 59,13 63,54 7,29 8,50 15,87 95,20
46 FGTS JANEIRO /11 7/2/2011 63,88 68,25 7,14 8,29 16,74 100,42
47 FGTS FEVEREIRO /11 7/3/2011 63,88 67,87 6,47 7,43 16,35 98,12
48 FGTS MARÇO /11 7/4/2011 63,88 67,45 5,74 6,59 15,96 95,74
49 FGTS ABRIL /11 7/5/2011 63,88 67,09 5,05 5,77 15,58 93,49
50 FGTS MAIO/11 7/6/2011 63,88 66,66 4,34 4,97 15,19 91,16
51 FGTS JUNHO/11 7/7/2011 63,88 66,25 3,66 4,19 14,82 88,92
52 FGTS JULHO /11 7/8/2011 63,88 65,84 2,97 3,44 14,45 86,70
53 FGTS AGOSTO /11 7/9/2011 63,88 65,38 2,28 2,71 14,07 84,44
54 FGTS SETEMBRO /11 7/10/2011 63,88 64,99 1,97 2,01 13,79 82,76
55 FGTS OUTUBRO /11 7/11/2011 63,88 64,62 1,30 1,32 13,45 80,69
56 FGTS NOVEMBRO /11 7/12/2011 63,88 64,26 0,65 0,65 13,11 78,67
* 57 FGTS DEZEMBRO /11 7/1/2012 63,88 63,88 0,00 0,00 0,00 63,88
* 58 FGTS 13º SALÁRIO /11 7/1/2012 63,88 63,88 0,00 0,00 0,00 63,88
* 59 FGTS JANEIRO /12 7/2/2012 70,92 70,92 0,00 0,00 0,00 70,92
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Sub-Total R$ 7.253,72
--------------------------------
TOTAL GERAL R$ 7.253,72
(*) Data informada é maior que a data da correção.
Portanto faz jus a reclamante ao imediato recolhimento das quantias referentes ao deposito do FGTS devidamente corrigidas monetariamente de acordo com o índice previsto na legislação vigente, além de juros de mora de 1% ( um por cento) ao mês e multa de 20 % (vinte por cento), nos termos do artigo 22, da Lei nº8.036/90, no montante total de R$ 7.253,72 (Sete Mil duzentos e cinqüenta e três Reais e setenta e dois centavos.
Além dos depósitos não efetuados faz jus a reclamante a 40 % do valor total do FGTS, portanto ao valor em epigrafe mas o valor deposito de R$373,79 (trezentos e setenta e três Reais e setenta e nove centavos) conforme extrato anexo, ou seja ao valor de R$ 3.050,84 ( Três Mil e cinqüenta Reais e oitenta e quatro centavos).
Requer ainda a liberação das guias TRCT pelo código 01, para fins do saque da quantia disponível a titulo de FGTS deposita na conta vinculada, mais multas, sob pena de execução direta por quantia equivalente, ou seja, o valor de R$373,79 (trezentos e setenta e três Reais e setenta e nove centavos), conforme extrato em anexo.
04-) DO SEGURO DESEMPREGO
No momento de sua demissão a Obreira não recebeu as guias de seguro desemprego, ou seja, CD para liberação do mesmo, nos termos da lei nº 8.009/94 e artigos 7º, II da CF.
Assim, a Reclamada deve ser compelida a entrega as respectivas Guias sobre pena de ser condenada a indenizar o empregado no montante das parcelas que este deveria receber a título de seguro desemprego nos termos do artigo 159 e seguintes do Código Civil Brasileiro. Sendo que a reclamante tem direito a 5 (cinco) parcelas no valor de: R$ 660,96 totalizando: R$ 3.304,80. Parcelas calculadas de acordo com a última tabela informada pelo ministério do trabalho de 01 de Março de 2011.
Fonte: www.mte.gov.br - Ministério do Trabalho.
05-)DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT.
Não pagando as verbas rescisórias do obreiro, por óbvio, a Reclamada extrapolou o prazo de que trata parágrafo 6º do artigo 477 da CLT, assim, o Reclamante faz a perceber a multa que trata o parágrafo 8º deste mesmo artigo, prevista em uma remuneração mensal do empregado demitido, ou seja, o montante de R$ 886,60 (Oitocentos e Oitenta e Seis Reais e Sessenta centavos).
06-)DA MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT.
Seja a Reclamada compelida a efetuar o pagamento em audiência das verbas incontroversas, sob as penas do artigo 467 da CLT, ou seja, a aplicação da multa no montante do 50% dos valores incontroversos que no presente caso corresponderá a R$ 8.550,89 (Oito Mil Quinhentos e cinqüenta Reais e oitenta e Nove Centavos)
07-)DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O artigo 133 da Constituição Federal, norma cogente, de interesse público, das partes e jurisdicional, tornou o advogado indispensável à administração da Justiça, revogando o "JUS POSTULANDI" das partes.
Sendo necessária a presença do profissional em Juízo, nada mais justo e coerente do que o deferimento de honorários advocatícios, inclusive ao advogado particular, por força do princípio da sucumbência (artigos 769 da CLT e 20 do CPC).
A Norma Constitucional, por sua natureza, não admite exceções, por motivos que não fogem a lógica. Assim, quando o legislador constituinte impõe um limite ao artigo 133, não objetivou a criação de uma brecha a este preceito, que permitisse o "JUS POSTULANDI", mas sim, os parâmetros para a atuação do advogado, sendo esta a interpretação mais plausível, senão vejamos:
"ADVOGADO - INDISPENSABILIDADE DO ADVOGADO - EXTINÇÃO DO "JUS POSTULANDI" DAS PARTES NA JUSTIÇA DO TRABALHO - ART. 133/CF - SÚMULA 327/STF - Atualmente (....) com a promulgação da CF de 1988 em face do art. 133 da Magna Carta, com a consagração da indispensabilidade do advogado na administração da Justiça do Trabalho e, "ipso facto", reforçada a tese consubstanciada na súmula 327 do STF." (Guilherme Mastrichi Basso, "in" Revista do Ministério Público do Trabalho - Procuradoria Geral da Justiça do Trabalho, ano II, n.º 4, set., São Paulo, Ed. Ltr, 1992, p. 113)
"Conquanto não esteja a Autora assistida por sua entidade de classe, no que tange especificamente aos honorários advocatícios, cumpre salientar que o art. 113 da Constituição Federal vigente tornou o advogado "indispensável à administração da Justiça." Com isso, derrogou o artigo 791, da CLT, extinguindo a capacidade postulatória das partes nos processos trabalhistas." (sentença proferida nos autos 570/90, 4º JCJ, pelo MM. Juiz Presidente Dr. João Oreste Dalazen)
"Havendo sucumbência, são devidos os honorários advocatícios (art. 20 CPC). "(Ac. TRT 1º Região - 3 Turma - RO 8.620/89, Rel. Juiz Roberto Davis, "indo" DO/RJ, 13/09/90 - pág. 110)
Ainda assim, não devemos esquecer a lição de que "a atuação da Lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva."
IV – DO PEDIDO
DIANTE DO EXPOSTO, RECLAMA:
VERBAS RECLAMADAS VALORES
I- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE R$ 24.824,80
II- VERBAS RESCISÓRIAS NÃO PAGAS:
A-)Aviso Prévio45 (quarenta e cinco dias de aviso prévio), nos termos da Nova Lei do Aviso Prévio - Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011 R$ 1.329,89
B-) Férias vencidas referente ao período de 22/02/2010 a 22/02/2011 e de 22/02/2011 a 22/02/2012, percebidas em dobro as mesmas, nos termos dos artigos art. 137 da CLT. R$ 4.728,53
c-) 13º Terceiro Proporcional a 2/12 avos R$ 147,76
d-) Saldo de salário referente a 20 ( dias) R$ 591,06
e-) Recolhimento das quantias referentes ao deposito do FGTS, os quais não foram efetuados,devidamente corrigidas monetariamente de acordo com o índice previsto na legislação vigente, além de juros de mora de 1% ( um por cento) ao mês e multa de 20 % (vinte por cento), nos termos do artigo 22, da Lei nº8.036/90. R$ 7.253,72
f-) Multa 40 % do FGTS por demissão sem justa causa R$ 3.050,84
Total Verbas Rescisórias R$ 17.101,80
g-) Liberação da GUIA TRCT pelo código 01, para fins do saque da quantia disponível a titulo de FGTS, ou equivalente em dinheiro R$ 373,79
III- Liberação da GUIA CD para percepção Seguro Desemprego ou indenização no equivalente R$ 3.304,80
IV-)Multa do artigo 477 da CLT R$ 886,60
V-)Multa do artigo 467 da CLT R$ 8.550,89
Total Geral R$ 55.042,68
ISTO POSTO, REQUER:
I – A concessão dos benefícios da Justiça Gratuita;
II - A citação da Reclamada, na pessoa de seu representante legal, para que, querendo, possa apresentar defesa, sob pena de revelia e confissão.
III- Seja julgada procedente a presente Reclamação Trabalhista, condenando a Reclamada no pagamento de todas as verbas acima discriminadas, Saldo de Salário, Aviso Prévio, 13º Salário, Adicional de Insalubridade e seus Reflexos, Férias, FGTS não recolhido, FGTS 40% e Multa do artigo 477,§8º, devidamente acrescidas de juros e correção monetária, bem como a condenação no pagamento das custas processuais, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.
IV - Seja a Reclamada compelida a expedir a competente guia de Seguro Desemprego e FGTS, sob pena de pagamento da indenização equivalente.
V - Seja condenada a efetuar o pagamento em audiência de todas as verbas incontroversas sob pena de pagamento da multa imposta no artigo 467 da CLT.
VI – Condenação em honorários de Sucumbência.
Requer ainda, que digne –se Vossa Excelência a determinar:
a-) a expedição de notificação à Caixa Econômica Federal e ao Ministério do Trabalho e Previdência Social, dando conta do não recolhimento do FGTS em conta Vincula da Reclamante, nos termos do parágrafo único, do artigo 25, da Lei nº 8.036/90.
b-) a expedição de ofício à Receita Federal para que o Excelentíssimo Senhor Secretário da Receita Federal Comunique o representante da Fazenda Nacional dos fatos aqui noticiados para que ajuíze a competente ação civil, uma vez que a Reclamada constitui –se depositária infiel, nos termos da lei nº8.666/94.
e-) a expedição de ofício à Delegacia Regional do Trabalho para que instaure processo sumário para apuração de mora contumaz, nos termos da Portaria nº734 de 9.6.93 do Ministério do Trabalho.
f-) que seja compelida a reclamada a trazer aos autos todos os eventuais comprovantes de depósitos de FGTS em conta vinculada do Reclamante, sob pena de sujeitar –se ao disposto no artigo 359 do Código de Processo Civil, de inequívoca aplicação subsidiária ao Direito do Trabalho.
Protesta-se pela produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente testemunhal e juntada de novos documentos.
Dá-se à causa o valor de R$ 55.042,68 ( Cinquenta e Cinco Mil e Quarenta e Dois Reais e Sessenta e Oito Centavos) para efeitos de alçada, devendo todas as verbas serem apuradas em liquidação de sentença.
Termos em que
Pede deferimento.
Santo André,06 de Fevereiro de 2012.
___________________________
Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nº 257.569
CADASTRO DE PROCESSO Nº
RECLAMANTE, brasileira, solteira, auxiliar de produção, portadora da cédula de identidade RG nº. XXXXXXXX-X SSP/SP, devidamente inscrito no CPF/MF nº XXXXXXXXXXX, nascido em 28/06/1988 sendo filha de XXXXXXXX, inscrito no NIT sob o nº XXXXXXXXXXXX, titular da CTPS nº XXXX Série XXXXX – SP, residente e domiciliada na Avenida XXXXXXX, Vila Palmares, Santo André – São Paulo, CEP.: XXXXXXXXXXX, por sua advogada que a esta subscrevem, instrumento de Mandato incluso, com escritório profissional na Rua Almirante Tamandaré nº 717, Centro, Santo André, São Paulo, CEP.: 09040-040 endereço em que recebe intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com a finalidade de promover a presente
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
, contra RECLAMADA, estabelecida na Rua xxxxxxxxxxx, Jardim Bela Vista – Santo André – São Paulo, CEP.:XXXXXXXXXX, inscrita no CNPJ/MF sob o nº XXXXXXXXXXXXX, pelos motivos que passa a expor:
I-)PRELIMINARMENTE
a-) DA JUSTIÇA GRATUÍTA
Requer-se seja deferido o benefício da Justiça Gratuita, por não possuir a Requerente renda suficiente para prover as despesas judiciais, com base na Lei 1.060/50, tanto que o salário aferido pelo mesmo durante seu pacto laboral era de R$ 798,60, o que comprova as condições financeiras da reclamante.
Ademais a mesma teve rescindido seu contrato de trabalho sem receber nenhuma verba rescisória o que lhe deixa em condições financeiras delicada, comprovando sua necessitada da Justiça Gratuita.
b-) DA CONCILIAÇÃO PRÉVIA
Registre-se que a reclamante deixou de submeter a presente demanda à Conciliação Prévia, na forma do artigo 625-A, e seguintes, da CLT, porquanto, conforme Súmula nº 2 do TRT-2.ª Região, o comparecimento perante a Comissão de Conciliação Prévia é mera faculdade assegurada ao trabalhador, conforme previsto pelo artigo 625- E, parágrafo único da CLT, não constituindo condição da ação nem pressuposto processual na reclamatória trabalhista.
II – DOS FATOS
01-) DO CONTRATO DE TRABALHO
A Reclamante foi contratado na data de 22 de Fevereiro de 2007, na função de vendedor de auxiliar de produção, pela reclamada METAL MAXI INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MOLAS E ARTEFATOS DE ARAME LTDA - EPP, estabelecida na Rua Independência nº 677, Jardim Bela Vista – Santo André – São Paulo, CEP.:09041-310, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 07.877.836.0001-07, com remuneração inicial de R$ 2,64 p/hora, conforme cópia do Contrato de Trabalho (CTPS) em Anexo, tendo como horário de trabalho de Segunda a Quinta – Feira da 7:00h ás 17:00h e as Sexta – Feira da 7:00h as 16:00h, sendo demitida sem justa causa na data de 20/01/2012, conforme cópia AVISO PRÉVIO DE EMPREGADO INDENIZADO, contudo até a presente data a reclamante não recebeu suas verbas rescisórias, nem as GUIAS necessárias para o levantamento do FGTS e SEGURO DESEMPREGADO, tendo sido informada pela reclamada que só pagará através de demanda judicial.
02-) DA REMUNERAÇÃO
A Reclamante recebia a remuneração no valor de R$4,03 p/Hora, conforme cópia alterações de salário CTPS, perfazendo um total de R$886,60 (Oitocentos e Oitenta e Seis Reais e Sessenta Centavos) por mês.
III – DO DIREITO
01-)DA DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA
No momento da rescisão contratual, a Reclamante não percebeu as verbas rescisórias inerentes à demissão sem justa causa, fazendo jus portanto, ao pagamento de aviso prévio de 45 dias, férias vencidas acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional (2/12 avos), multa rescisória (FGTS 40%), saldo de salário (20 dias), e demais verbas rescisórias inerentes à espécie, bem como ao levantamento dos valores depositados a titulo de FGTS, e ao pagamento dos valores não recolhidos pela reclamada, além das guias do Seguro Desemprego.
Também faz jus a percepção de adicional de insalubridade.
02-) DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
A Reclamante, durante todo o pacto laboral, trabalhava sobre a influência de agentes nocivos a saúde, dentre eles ruído, óleo minerais. Mesmo laborando em ambiente prejudicial á sua saúde, mantendo contato diário e habitual com os agentes insalubres, a reclamada não efetuava o pagamento do adicional de insalubridade devido previsto no inciso XXIII do artigo 7º da Constituição Federal, bem como, artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Desta forma, faz jus a reclamante ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, durante todo o período contratual, haja vista sua exposição diária e habitual aos agentes nocivos à sua saúde, com incidência nas verbas contratuais e rescisórias, tais quais, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, horas extras, FGTS e multa de 40%, aviso prévio, descontando – se o período já prescrito, valor este no importe de R$ 24.824,80(Vinte e Quatro Mil Oitocentos e vinte e quatro Reais e oitenta centavos).
03-) DAS VERBAS RESCISÓRIAS
No momento da rescisão contratual, a Reclamante não percebeu as verbas rescisórias inerentes à demissão sem justa causa, fazendo jus portanto, ao pagamento de aviso prévio, férias vencidas acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional (2/12 avos), multa rescisória (FGTS 40%), saldo de salário (20 dias), e demais verbas rescisórias inerentes à espécie, mas multas por atraso na obrigação prevista em Convenção Coletiva, conforme passaremos a descriminar:
A-) Aviso Prévio
Faz jus a reclamante a perceber o valor correspondente a 45 (quarenta e cinco dias de aviso prévio), nos termos da Nova Lei do Aviso Prévio - Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011 que dispõe em seu artigo 1º que:
“Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei 5452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contém até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.”
Portanto, faz jus a reclamante a percepção da quantia de R$ 1.329,89 (Um Mil trezentos e Vinte e Nove Reais e oitenta e Nove Centavos).
B-)Férias Vencidas e 1/3 Constitucional
A reclamante tem duas férias vencidas as quais faz jus, uma referente a período de 22/02/2010 a 22/02/2011 e de 22/02/2011 a 22/02/2012, portanto conta a reclamante com duas férias vencidas tendo direito a perceber em dobro as mesmas, nos termos dos artigos art. 137 da CLT e do Enunciado abaixo:
O Enunciado TST nº. 81 dispõe:
"Os dias de férias, gozadas após o período legal de concessão, deverão ser remunerados em dobro."
Assim deverá a reclamada pagar as duas férias vencidas, mas o 1/3 Constitucional em dobro perfazendo o total de R$ 4.728,53 (Quatro Mil Setecentos e Vinte e Oito Reais e cinqüenta e três Centavos).
C-)Décimo Terceiro Proporcional
Faz jus a reclamante a percepção de 2/12 avos de 13º Salário no montante de R$ 147,76 (Cento e quarenta e Sete Reais e setenta e Seis Centavos).
D-)Saldo de Salário
A reclamante trabalho no mês de Janeiro até o dia 20, portanto tendo direito a receber o equivalente a vinte dias de salário, os quais não foram pagos, assim faz jus a perceber o equivalente a R$ 591,06 (Quinhentos e Noventa e Um Reais e seis centavos)
E-) DO FGTS
Em virtude da demissão a reclamante foi a Caixa Econômica Federal e para seu espantou descobriu que desde a reclamante não efetuou os depósitos de FGTS do período de Fevereiro a Dezembro de 2007 e de Junho de 2008 até a presente data, conforme cópia do extrato da Conta Vinculado em anexo.
Assim procedendo deve a reclamada se sujeitar- se as penalidades impostas ao depositário infiel da Fazenda Publica Lei nº8.866, de 11 de Abril de 1.994, além de nos termos do parágrafo único da Lei nº 8.036/90 efetuar imediatamente o recolhimento das quantias devidas devidamente corrigidas monetariamente de acordo com o índice previsto na legislação vigente, além de juros de mora de 1% ( um por cento) ao mês e multa de 20 % (vinte por cento), nos termos do artigo 22, da Lei nº8.036/90, conforme tabela abaixo :
PLANILHA DE DÉBITOS JUDICIAIS
FGTS NÃO RECOLHIDO PELA RECLAMADA
Data de atualização dos valores: janeiro/2012
Indexador utilizado: POUPANCA - taxa do dia 1º, c/ juros(%)
Juros compensatórios legais
Juros moratórios simples de 1,00% ao mês
Acréscimo de 20,00% referente a multa.
Honorários advocatícios de 0,00%.
ITEM DESCRIÇÃO DATA VALOR
SINGELO VALOR
ATUALIZADO JUROS COMPENSATÓRIOS
LEGAIS JUROS MORATÓRIOS
1,00% a.m. MULTA
20,00% TOTAL
1 FGTS FEVEREIRO/07 7/3/2007 12,39 17,46 10,05 15,96 8,69 52,16
2 FGTS MARÇO/07 7/4/2007 46,46 65,01 36,76 58,01 31,96 191,74
3 FGTS ABRIL/07 7/5/2007 46,46 64,61 35,90 56,29 31,36 188,16
4 FGTS MAIO/07 7/6/2007 46,46 64,18 35,01 54,55 30,75 184,49
5 FGTS JUNHO/07 7/7/2007 46,46 63,80 34,17 52,90 30,17 181,04
6 FGTS JULHO/07 7/8/2007 46,46 63,39 33,30 51,25 29,59 177,53
7 FGTS AGOSTO/07 7/9/2007 46,46 62,98 32,45 49,62 29,01 174,06
8 FGTS SETEMBRO/07 7/10/2007 46,46 62,64 31,98 48,26 28,58 171,46
9 FGTS OUTUBRO/07 7/11/2007 46,46 62,26 31,15 46,70 28,02 168,13
10 FGTS NOVEMBRO/07 7/12/2007 46,46 61,92 30,37 45,22 27,50 165,01
11 FGTS 13º SALÁRIO/07 7/1/2008 46,46 61,57 29,25 43,59 26,88 161,29
12 FGTS JUNHO /08 7/7/2008 49,98 63,99 26,57 38,04 25,72 154,32
13 FGTS JULHO /08 7/8/2008 49,98 63,55 25,74 36,61 25,18 151,08
14 FGTS AGOSTO /08 7/9/2008 49,98 63,14 24,93 35,23 24,66 147,96
15 FGTS SETEMBRO /08 7/10/2008 49,98 62,70 24,47 34,00 24,23 145,40
16 FGTS OUTUBRO /08 7/11/2008 49,98 62,23 23,65 32,63 23,70 142,21
17 FGTS NOVEMBRO /08 7/12/2008 49,98 61,82 22,89 31,34 23,21 139,26
18 FGTS DEZEMBRO /08 7/1/2009 49,98 61,38 21,77 29,93 22,62 135,70
19 FGTS 13 SALÁRIO /08 7/1/2009 49,98 61,38 21,77 29,93 22,62 135,70
20 FGTS JANEIRO /09 7/2/2009 55,79 68,05 23,45 32,03 24,71 148,24
21 FGTS FEVEREIRO /09 7/3/2009 55,79 67,68 22,70 30,73 24,22 145,33
22 FGTS MARÇO /09 7/4/2009 55,79 67,25 21,87 29,41 23,71 142,24
23 FGTS ABRIL /09 7/5/2009 55,79 66,88 21,09 28,15 23,22 139,34
24 FGTS MAIO /09 7/6/2009 55,79 66,52 20,29 26,91 22,74 136,46
25 FGTS JUNHO /09 7/7/2009 55,79 66,15 19,53 25,70 22,28 133,66
26 FGTS JULHO /09 7/8/2009 55,79 65,75 18,74 24,50 21,80 130,79
27 FGTS AGOSTO /09 7/9/2009 55,79 65,41 17,98 23,35 21,35 128,09
28 FGTS SETEMBRO /09 7/10/2009 55,79 65,08 17,59 22,32 21,00 125,99
29 FGTS OUTUBRO /09 7/11/2009 55,79 64,76 16,84 21,22 20,56 123,38
30 FGTS NOVEMBRO /09 7/12/2009 55,79 64,44 16,12 20,14 20,14 120,84
31 FGTS DEZEMBRO /09 7/1/2010 55,79 64,08 15,04 18,99 19,62 117,73
32 FGTS 13º SALÁRIO /09 7/1/2010 55,79 64,08 15,04 18,99 19,62 117,73
33 FGTS JANEIRO /10 7/2/2010 59,13 67,58 15,17 19,03 20,36 122,14
34 FGTS FEVEREIRO /10 7/3/2010 59,13 67,24 14,48 17,98 19,94 119,64
35 FGTS MARÇO /10 7/4/2010 59,13 66,86 13,72 16,92 19,50 117,00
36 FGTS ABRIL /10 7/5/2010 59,13 66,52 12,99 15,90 19,08 114,49
37 FGTS MAIO /10 7/6/2010 59,13 66,16 12,25 14,90 18,66 111,97
38 FGTS JUNHO /10 7/7/2010 59,13 65,79 11,53 13,92 18,25 109,49
39 FGTS JULHO /10 7/8/2010 59,13 65,39 10,79 12,95 17,83 106,96
40 FGTS AGOSTO /10 7/9/2010 59,13 65,00 10,07 12,01 17,42 104,50
41 FGTS SETEMBRO /10 7/10/2010 59,13 64,64 9,71 11,15 17,10 102,60
42 FGTS OUTUBRO /10 7/11/2010 59,13 64,28 9,00 10,26 16,71 100,25
43 FGTS NOVEMBRO /10 7/12/2010 59,13 63,94 8,32 9,39 16,33 97,98
44 FGTS DEZEMBRO /10 7/1/2011 59,13 63,54 7,29 8,50 15,87 95,20
45 FGTS 13º SALÁRIO /10 7/1/2011 59,13 63,54 7,29 8,50 15,87 95,20
46 FGTS JANEIRO /11 7/2/2011 63,88 68,25 7,14 8,29 16,74 100,42
47 FGTS FEVEREIRO /11 7/3/2011 63,88 67,87 6,47 7,43 16,35 98,12
48 FGTS MARÇO /11 7/4/2011 63,88 67,45 5,74 6,59 15,96 95,74
49 FGTS ABRIL /11 7/5/2011 63,88 67,09 5,05 5,77 15,58 93,49
50 FGTS MAIO/11 7/6/2011 63,88 66,66 4,34 4,97 15,19 91,16
51 FGTS JUNHO/11 7/7/2011 63,88 66,25 3,66 4,19 14,82 88,92
52 FGTS JULHO /11 7/8/2011 63,88 65,84 2,97 3,44 14,45 86,70
53 FGTS AGOSTO /11 7/9/2011 63,88 65,38 2,28 2,71 14,07 84,44
54 FGTS SETEMBRO /11 7/10/2011 63,88 64,99 1,97 2,01 13,79 82,76
55 FGTS OUTUBRO /11 7/11/2011 63,88 64,62 1,30 1,32 13,45 80,69
56 FGTS NOVEMBRO /11 7/12/2011 63,88 64,26 0,65 0,65 13,11 78,67
* 57 FGTS DEZEMBRO /11 7/1/2012 63,88 63,88 0,00 0,00 0,00 63,88
* 58 FGTS 13º SALÁRIO /11 7/1/2012 63,88 63,88 0,00 0,00 0,00 63,88
* 59 FGTS JANEIRO /12 7/2/2012 70,92 70,92 0,00 0,00 0,00 70,92
--------------------------------
Sub-Total R$ 7.253,72
--------------------------------
TOTAL GERAL R$ 7.253,72
(*) Data informada é maior que a data da correção.
Portanto faz jus a reclamante ao imediato recolhimento das quantias referentes ao deposito do FGTS devidamente corrigidas monetariamente de acordo com o índice previsto na legislação vigente, além de juros de mora de 1% ( um por cento) ao mês e multa de 20 % (vinte por cento), nos termos do artigo 22, da Lei nº8.036/90, no montante total de R$ 7.253,72 (Sete Mil duzentos e cinqüenta e três Reais e setenta e dois centavos.
Além dos depósitos não efetuados faz jus a reclamante a 40 % do valor total do FGTS, portanto ao valor em epigrafe mas o valor deposito de R$373,79 (trezentos e setenta e três Reais e setenta e nove centavos) conforme extrato anexo, ou seja ao valor de R$ 3.050,84 ( Três Mil e cinqüenta Reais e oitenta e quatro centavos).
Requer ainda a liberação das guias TRCT pelo código 01, para fins do saque da quantia disponível a titulo de FGTS deposita na conta vinculada, mais multas, sob pena de execução direta por quantia equivalente, ou seja, o valor de R$373,79 (trezentos e setenta e três Reais e setenta e nove centavos), conforme extrato em anexo.
04-) DO SEGURO DESEMPREGO
No momento de sua demissão a Obreira não recebeu as guias de seguro desemprego, ou seja, CD para liberação do mesmo, nos termos da lei nº 8.009/94 e artigos 7º, II da CF.
Assim, a Reclamada deve ser compelida a entrega as respectivas Guias sobre pena de ser condenada a indenizar o empregado no montante das parcelas que este deveria receber a título de seguro desemprego nos termos do artigo 159 e seguintes do Código Civil Brasileiro. Sendo que a reclamante tem direito a 5 (cinco) parcelas no valor de: R$ 660,96 totalizando: R$ 3.304,80. Parcelas calculadas de acordo com a última tabela informada pelo ministério do trabalho de 01 de Março de 2011.
Fonte: www.mte.gov.br - Ministério do Trabalho.
05-)DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT.
Não pagando as verbas rescisórias do obreiro, por óbvio, a Reclamada extrapolou o prazo de que trata parágrafo 6º do artigo 477 da CLT, assim, o Reclamante faz a perceber a multa que trata o parágrafo 8º deste mesmo artigo, prevista em uma remuneração mensal do empregado demitido, ou seja, o montante de R$ 886,60 (Oitocentos e Oitenta e Seis Reais e Sessenta centavos).
06-)DA MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT.
Seja a Reclamada compelida a efetuar o pagamento em audiência das verbas incontroversas, sob as penas do artigo 467 da CLT, ou seja, a aplicação da multa no montante do 50% dos valores incontroversos que no presente caso corresponderá a R$ 8.550,89 (Oito Mil Quinhentos e cinqüenta Reais e oitenta e Nove Centavos)
07-)DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O artigo 133 da Constituição Federal, norma cogente, de interesse público, das partes e jurisdicional, tornou o advogado indispensável à administração da Justiça, revogando o "JUS POSTULANDI" das partes.
Sendo necessária a presença do profissional em Juízo, nada mais justo e coerente do que o deferimento de honorários advocatícios, inclusive ao advogado particular, por força do princípio da sucumbência (artigos 769 da CLT e 20 do CPC).
A Norma Constitucional, por sua natureza, não admite exceções, por motivos que não fogem a lógica. Assim, quando o legislador constituinte impõe um limite ao artigo 133, não objetivou a criação de uma brecha a este preceito, que permitisse o "JUS POSTULANDI", mas sim, os parâmetros para a atuação do advogado, sendo esta a interpretação mais plausível, senão vejamos:
"ADVOGADO - INDISPENSABILIDADE DO ADVOGADO - EXTINÇÃO DO "JUS POSTULANDI" DAS PARTES NA JUSTIÇA DO TRABALHO - ART. 133/CF - SÚMULA 327/STF - Atualmente (....) com a promulgação da CF de 1988 em face do art. 133 da Magna Carta, com a consagração da indispensabilidade do advogado na administração da Justiça do Trabalho e, "ipso facto", reforçada a tese consubstanciada na súmula 327 do STF." (Guilherme Mastrichi Basso, "in" Revista do Ministério Público do Trabalho - Procuradoria Geral da Justiça do Trabalho, ano II, n.º 4, set., São Paulo, Ed. Ltr, 1992, p. 113)
"Conquanto não esteja a Autora assistida por sua entidade de classe, no que tange especificamente aos honorários advocatícios, cumpre salientar que o art. 113 da Constituição Federal vigente tornou o advogado "indispensável à administração da Justiça." Com isso, derrogou o artigo 791, da CLT, extinguindo a capacidade postulatória das partes nos processos trabalhistas." (sentença proferida nos autos 570/90, 4º JCJ, pelo MM. Juiz Presidente Dr. João Oreste Dalazen)
"Havendo sucumbência, são devidos os honorários advocatícios (art. 20 CPC). "(Ac. TRT 1º Região - 3 Turma - RO 8.620/89, Rel. Juiz Roberto Davis, "indo" DO/RJ, 13/09/90 - pág. 110)
Ainda assim, não devemos esquecer a lição de que "a atuação da Lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva."
IV – DO PEDIDO
DIANTE DO EXPOSTO, RECLAMA:
VERBAS RECLAMADAS VALORES
I- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE R$ 24.824,80
II- VERBAS RESCISÓRIAS NÃO PAGAS:
A-)Aviso Prévio45 (quarenta e cinco dias de aviso prévio), nos termos da Nova Lei do Aviso Prévio - Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011 R$ 1.329,89
B-) Férias vencidas referente ao período de 22/02/2010 a 22/02/2011 e de 22/02/2011 a 22/02/2012, percebidas em dobro as mesmas, nos termos dos artigos art. 137 da CLT. R$ 4.728,53
c-) 13º Terceiro Proporcional a 2/12 avos R$ 147,76
d-) Saldo de salário referente a 20 ( dias) R$ 591,06
e-) Recolhimento das quantias referentes ao deposito do FGTS, os quais não foram efetuados,devidamente corrigidas monetariamente de acordo com o índice previsto na legislação vigente, além de juros de mora de 1% ( um por cento) ao mês e multa de 20 % (vinte por cento), nos termos do artigo 22, da Lei nº8.036/90. R$ 7.253,72
f-) Multa 40 % do FGTS por demissão sem justa causa R$ 3.050,84
Total Verbas Rescisórias R$ 17.101,80
g-) Liberação da GUIA TRCT pelo código 01, para fins do saque da quantia disponível a titulo de FGTS, ou equivalente em dinheiro R$ 373,79
III- Liberação da GUIA CD para percepção Seguro Desemprego ou indenização no equivalente R$ 3.304,80
IV-)Multa do artigo 477 da CLT R$ 886,60
V-)Multa do artigo 467 da CLT R$ 8.550,89
Total Geral R$ 55.042,68
ISTO POSTO, REQUER:
I – A concessão dos benefícios da Justiça Gratuita;
II - A citação da Reclamada, na pessoa de seu representante legal, para que, querendo, possa apresentar defesa, sob pena de revelia e confissão.
III- Seja julgada procedente a presente Reclamação Trabalhista, condenando a Reclamada no pagamento de todas as verbas acima discriminadas, Saldo de Salário, Aviso Prévio, 13º Salário, Adicional de Insalubridade e seus Reflexos, Férias, FGTS não recolhido, FGTS 40% e Multa do artigo 477,§8º, devidamente acrescidas de juros e correção monetária, bem como a condenação no pagamento das custas processuais, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.
IV - Seja a Reclamada compelida a expedir a competente guia de Seguro Desemprego e FGTS, sob pena de pagamento da indenização equivalente.
V - Seja condenada a efetuar o pagamento em audiência de todas as verbas incontroversas sob pena de pagamento da multa imposta no artigo 467 da CLT.
VI – Condenação em honorários de Sucumbência.
Requer ainda, que digne –se Vossa Excelência a determinar:
a-) a expedição de notificação à Caixa Econômica Federal e ao Ministério do Trabalho e Previdência Social, dando conta do não recolhimento do FGTS em conta Vincula da Reclamante, nos termos do parágrafo único, do artigo 25, da Lei nº 8.036/90.
b-) a expedição de ofício à Receita Federal para que o Excelentíssimo Senhor Secretário da Receita Federal Comunique o representante da Fazenda Nacional dos fatos aqui noticiados para que ajuíze a competente ação civil, uma vez que a Reclamada constitui –se depositária infiel, nos termos da lei nº8.666/94.
e-) a expedição de ofício à Delegacia Regional do Trabalho para que instaure processo sumário para apuração de mora contumaz, nos termos da Portaria nº734 de 9.6.93 do Ministério do Trabalho.
f-) que seja compelida a reclamada a trazer aos autos todos os eventuais comprovantes de depósitos de FGTS em conta vinculada do Reclamante, sob pena de sujeitar –se ao disposto no artigo 359 do Código de Processo Civil, de inequívoca aplicação subsidiária ao Direito do Trabalho.
Protesta-se pela produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente testemunhal e juntada de novos documentos.
Dá-se à causa o valor de R$ 55.042,68 ( Cinquenta e Cinco Mil e Quarenta e Dois Reais e Sessenta e Oito Centavos) para efeitos de alçada, devendo todas as verbas serem apuradas em liquidação de sentença.
Termos em que
Pede deferimento.
Santo André,06 de Fevereiro de 2012.
___________________________
Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nº 257.569
restituição de veiculo apreendido
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ– ESTADO DO SÃO PAULO
PROCESSO NºXXX – IP XXXX - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BEM A VÍTIMA.
Requerente, brasileira, divorciada, auxiliar de enfermagem, portadora da cédula de identidade RG nº XXXXXXXXXX SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o nº XXXXXXXXX, residente e domiciliada na Rua XXXXXX nº, Jardim Ana Maria, Santo André, São Paulo, por sua advogada abaixo assinado, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência e correlato cartório com fundamento no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal e arts. 118 a 124 Do Código de Processo Penal, requerer
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VEICULO APREENDIDO
pelos motivos de fato e de direito abaixo aduzidos:
I-) DO FATO
A requerente é herdeira do espólio do Senhor xxxxxx seu pai, o qual era proprietário do veículo Marca/Modelo VW/Gol 1000 I, Placa XXXXXXXXX Cidade Santo André, Renavam: XXXXXXX, Chassis: XXXXXXXXXXXXXXX5, conforme comprovado através de Certificado de Registro em anexo, e hoje de propriedade dos herdeiros conforme cópia de inventário em anexo, veículo este objeto do presente pedido de restituição.
Conforme consta nos autos em epigrafe, a requerente após o falecimento do seu pai, Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXem 30/06/2008, contratou os serviços profissionais do advogado XXXXXXX para fins de realização do inventário do imóvel de propriedade de seu falecido pai, localizado na Rua XXXXXXXXXXX – Jardim Ana Maria nesta Comarca. Entregou ao acusado a quantia de R$ 1.900,00 ( Um mil e Novecentos Reais) referente ao pagamento de custas processuais e adiantamento de honorário advocatício ( cópia anexa); além de R$ 350,00 ( Trezentos e cinquenta Reais), referente a custas iniciais de abertura de processo de inventário (cópia). Ainda em Agosto de 2008, vendeu ao advogado, o veículo VW/ Gol, placa CFI 9079 pelo valor de R$ 10.000,00 ( Dez Mil Reais), assumindo ele as 14 (quatorze) parcelas restantes do financiamento ( contrato com cópia em anexo), as quais ele quitou todas, no entanto, do valor de R$ 10.000,00 do veículo ele arcou somente com R$ 4.600,00 ( Quatro Mil e seiscentos Reais) e até a presente data na efetuou o pagamento do restante, ou seja dos R$ 5.400,00 .(Cinco Mil e quatrocentos Reais).
Ocorre que o acusado, embora tenha recebido o dinheiro, não ajuizou a ação referente ao inventário. Não dando satisfação a requerente do assunto, sendo esta obrigada a contratar outro profissional a fim de concretizar o inventário.. A requerente efetivou a denuncia junto ao Órgão de Classe, ou seja, OAB (Ordem dos Advogados do Brasil).
A autoridade policial tomando conhecimento dos fatos determinou o bloqueio do veículo, de acordo com o Boletim de Ocorrência nºXXXX, emitido em 06/12/2011, com cópia em anexo.
Em 29/12/2011, a equipe da Policia Militar acionada pela Senhora , apreenderam o veículo o qual foi considerado produto de estelionato nos termos do Boletim de Ocorrência nº XXXXXXXXXX.
O referido veículo foi apreendido nos termos do Boletim de Ocorrência nº , de onde foi encaminhado ao pátio local o que gerou o IP 726/2011, conforme cópia em anexo.
II – DO DIREITO
Primeiramente cabe salientar que o veículo e de propriedade da requerente, conforme comprovado pelo Certificado de Registro do Veículo em conjunto com a cópia de Escritura Publica de Inventário em anexo, portanto estando presente o requisito necessário para o presente pedido de restituição do veículo.
Nos termos do artigo 118 do Código de Processo Penal o bem só ficara aprendido enquanto indispensável ao processo, no presente caso não há mas interesse processual que justifique a manutenção do automóvel no pátio razão pela qual, se faz presente o nobre requerimento com o escopo de restituir à vítima o veículo que lhe pertence.
Assim sendo, requer a vítima a restituição do bem aprendido.
III – DA LIBERAÇÃO DAS CUSTAS DE PÁTIO
Tendo em vista que o bem foi apreendido em virtude de investigação e inquérito policial, deve ser concedida a vítima a liberação do pagamento das diárias de permanência e pátio, bem como taxas de guinchos e demais valores inerentes a apreensão, beneficio este previsto no artigo 6°, da lei n° 6.575/78, ao estabelecer que o pagamento de estadias e despesas com remoção, apreensão, retenção e outras não se aplica aos veículos recolhidos a depósito por ordem judicial ou aos que estejam à disposição de autoridade policial.
Nesta linha de pensar:
“MANDADO DE SEGURANÇA - LIBERAÇÃO DE VEÍCULO CABIMENTO - EXEGESE DO ARTIGO 6o, DA LEI 6.575/78 - SEGURANÇA CONCEDIDA- É de rigor a liberação de veículo apreendido para fins de investigação criminal, findo o processo criminal, nos termos do disposto no artigo 6º, da Lei nº 6.575/78.”(990092686151 SP , Relator: Willian Campos, Data de Julgamento: 09/02/2010, 4ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 19/02/2010).
Fonte :(http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7302366/mandado-de-seguranca-ms-990092686151-sp-tjsp)
“MANDADO DE SEGURANÇA.Veiculo motocicleta apreendido em razão de investigação criminal. Deferimento parcial do alvará liberatório, apenas mencionando o teor dos artigos 2o e 6o da Lei n. 6.575/78, acerca da exigência de taxas de estacionamento ou estadia. Isenção da proprietária do veiculo, do pagamento dessas taxas, no entanto, por se tratar de veiculo apreendido e que ficou à disposição da autoridade policial, em razão da investigação criminal (artigo 6o, do Diploma Legal acima citado). Segurança concedida para essa finalidade.”(1054548620118260000 SP 0105454-86.2011.8.26.0000, Relator: Eduardo Braga, Data de Julgamento: 09/08/2011, 4ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 19/08/2011)
Fonte : (http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20268795/mandado-de-seguranca-ms-1054548620118260000-sp-0105454-8620118260000-tjsp)
“BEM MÓVEL. VEÍCULO PRODUTO DE ROUBO MANTIDO EM DEPÓSITO POR ORDEM DE AUTORIDADE POLICIAL. LIBERAÇÃO. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DAS DESPESAS DE REMOÇÃO E ESTADIA PARA A ENTREGA AO DONO. NÃO CABIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 6o, DA LEI Nº 6.575/78. RECURSO PROVIDO. Produto de crime,apreendido automóvel e removido a pátio de estadia por ordem de autoridade policial, inexigível cobrança de despesas pela remoção e estadia por parte da empresa responsável pela guarda para efetivar a entrega, nos termos do art. 6o da Lei nº 6 575/78. Não incidência das normas do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), por não se cuidar de apreensão em virtude de infração de trânsito ou similar.”(992090752847 SP , Relator: Adilson de Araujo, Data de Julgamento: 04/05/2010, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/05/2010)
Fonte: (http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9140797/apelacao-apl-992090752847-sp-tjsp)
Também faz jus o requerente ao pedido de isenção do pagamento de taxas de estadia, posto que o estabelecido no artigo 262, caput e parágrafo 2°, do Código de Trânsito Brasileiro, trata de veículos aprendidos por infração a normas de transito, conforme transcrevemos :
“Artigo 262 O veículo apreendido em decorrência de penalidade aplicada será recolhido ao depósito e nele permanecerá sob custódia e responsabilidade do órgão ou entidade apreendedora, com ônus para o seu proprietário, pelo prazo de até trinta dias, conforme critério a ser estabelecido pelo CONTRAN. (...) Parágrafo 2° - A restituição dos veículos apreendidos só ocorrerá mediante o prévio pagamento das multas impostas, taxas e despesas com remoção e estada, além de outros encargos previstos na legislação específica.”
Tais taxas, portanto, somente são devidas no caso de apreensão do veículo por infrações de trânsito. Não podem ser estendidas às hipóteses de apreensão em processo criminal, eis que, nestes casos, encontram-se à disposição da Justiça, visando atender a interesse público, e não particular do requerido.
Apenas por amor ao debate, ainda reforçamos que o veiculo em discussão trata – se de um automóvel 1996, Modelo Gol, o qual casou seja cobrado da requerente as referidas taxas, tornara inviável sua retomado principalmente se houver demora na liberação, posto que o custo ficará em torno do valor do bem.
Assim sendo, requer a peticionaria a liberação das custas inerentes a aprensão.
IV – DO PEDIDO
Diante de todo exposto, requer a Vossa Excelência:
a-) O recebimento do presente pedido de restituição de bem, autuando – se em apartado;
b-) a oitiva do Nobre Representante do Ministério Publico;
c-) a determinação da liberação da constrição do veículo Marca/Modelo VW/Gol 1000 I, Placa XXXXXXXXX Cidade Santo André, Renavam: XXXXXXXXXXX, Chassis: XXXXXXXXXXXX, e a restituição a vitima, após as formalidades de estilo, com as cautelas legais;
c-) a isenção das custas de diária de permanência em pátio e demais valores e taxas inerentes a apreensão do veiculo, nos termos do artigo 6º da Lei nº 6.575/78.
Nestes termos.
Pede Deferimento
Santo André, 07 de Fevereiro 2012.
______________________________
Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nº XXXXXXXXXXXX
PROCESSO NºXXX – IP XXXX - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BEM A VÍTIMA.
Requerente, brasileira, divorciada, auxiliar de enfermagem, portadora da cédula de identidade RG nº XXXXXXXXXX SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o nº XXXXXXXXX, residente e domiciliada na Rua XXXXXX nº, Jardim Ana Maria, Santo André, São Paulo, por sua advogada abaixo assinado, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência e correlato cartório com fundamento no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal e arts. 118 a 124 Do Código de Processo Penal, requerer
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VEICULO APREENDIDO
pelos motivos de fato e de direito abaixo aduzidos:
I-) DO FATO
A requerente é herdeira do espólio do Senhor xxxxxx seu pai, o qual era proprietário do veículo Marca/Modelo VW/Gol 1000 I, Placa XXXXXXXXX Cidade Santo André, Renavam: XXXXXXX, Chassis: XXXXXXXXXXXXXXX5, conforme comprovado através de Certificado de Registro em anexo, e hoje de propriedade dos herdeiros conforme cópia de inventário em anexo, veículo este objeto do presente pedido de restituição.
Conforme consta nos autos em epigrafe, a requerente após o falecimento do seu pai, Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXem 30/06/2008, contratou os serviços profissionais do advogado XXXXXXX para fins de realização do inventário do imóvel de propriedade de seu falecido pai, localizado na Rua XXXXXXXXXXX – Jardim Ana Maria nesta Comarca. Entregou ao acusado a quantia de R$ 1.900,00 ( Um mil e Novecentos Reais) referente ao pagamento de custas processuais e adiantamento de honorário advocatício ( cópia anexa); além de R$ 350,00 ( Trezentos e cinquenta Reais), referente a custas iniciais de abertura de processo de inventário (cópia). Ainda em Agosto de 2008, vendeu ao advogado, o veículo VW/ Gol, placa CFI 9079 pelo valor de R$ 10.000,00 ( Dez Mil Reais), assumindo ele as 14 (quatorze) parcelas restantes do financiamento ( contrato com cópia em anexo), as quais ele quitou todas, no entanto, do valor de R$ 10.000,00 do veículo ele arcou somente com R$ 4.600,00 ( Quatro Mil e seiscentos Reais) e até a presente data na efetuou o pagamento do restante, ou seja dos R$ 5.400,00 .(Cinco Mil e quatrocentos Reais).
Ocorre que o acusado, embora tenha recebido o dinheiro, não ajuizou a ação referente ao inventário. Não dando satisfação a requerente do assunto, sendo esta obrigada a contratar outro profissional a fim de concretizar o inventário.. A requerente efetivou a denuncia junto ao Órgão de Classe, ou seja, OAB (Ordem dos Advogados do Brasil).
A autoridade policial tomando conhecimento dos fatos determinou o bloqueio do veículo, de acordo com o Boletim de Ocorrência nºXXXX, emitido em 06/12/2011, com cópia em anexo.
Em 29/12/2011, a equipe da Policia Militar acionada pela Senhora , apreenderam o veículo o qual foi considerado produto de estelionato nos termos do Boletim de Ocorrência nº XXXXXXXXXX.
O referido veículo foi apreendido nos termos do Boletim de Ocorrência nº , de onde foi encaminhado ao pátio local o que gerou o IP 726/2011, conforme cópia em anexo.
II – DO DIREITO
Primeiramente cabe salientar que o veículo e de propriedade da requerente, conforme comprovado pelo Certificado de Registro do Veículo em conjunto com a cópia de Escritura Publica de Inventário em anexo, portanto estando presente o requisito necessário para o presente pedido de restituição do veículo.
Nos termos do artigo 118 do Código de Processo Penal o bem só ficara aprendido enquanto indispensável ao processo, no presente caso não há mas interesse processual que justifique a manutenção do automóvel no pátio razão pela qual, se faz presente o nobre requerimento com o escopo de restituir à vítima o veículo que lhe pertence.
Assim sendo, requer a vítima a restituição do bem aprendido.
III – DA LIBERAÇÃO DAS CUSTAS DE PÁTIO
Tendo em vista que o bem foi apreendido em virtude de investigação e inquérito policial, deve ser concedida a vítima a liberação do pagamento das diárias de permanência e pátio, bem como taxas de guinchos e demais valores inerentes a apreensão, beneficio este previsto no artigo 6°, da lei n° 6.575/78, ao estabelecer que o pagamento de estadias e despesas com remoção, apreensão, retenção e outras não se aplica aos veículos recolhidos a depósito por ordem judicial ou aos que estejam à disposição de autoridade policial.
Nesta linha de pensar:
“MANDADO DE SEGURANÇA - LIBERAÇÃO DE VEÍCULO CABIMENTO - EXEGESE DO ARTIGO 6o, DA LEI 6.575/78 - SEGURANÇA CONCEDIDA- É de rigor a liberação de veículo apreendido para fins de investigação criminal, findo o processo criminal, nos termos do disposto no artigo 6º, da Lei nº 6.575/78.”(990092686151 SP , Relator: Willian Campos, Data de Julgamento: 09/02/2010, 4ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 19/02/2010).
Fonte :(http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7302366/mandado-de-seguranca-ms-990092686151-sp-tjsp)
“MANDADO DE SEGURANÇA.Veiculo motocicleta apreendido em razão de investigação criminal. Deferimento parcial do alvará liberatório, apenas mencionando o teor dos artigos 2o e 6o da Lei n. 6.575/78, acerca da exigência de taxas de estacionamento ou estadia. Isenção da proprietária do veiculo, do pagamento dessas taxas, no entanto, por se tratar de veiculo apreendido e que ficou à disposição da autoridade policial, em razão da investigação criminal (artigo 6o, do Diploma Legal acima citado). Segurança concedida para essa finalidade.”(1054548620118260000 SP 0105454-86.2011.8.26.0000, Relator: Eduardo Braga, Data de Julgamento: 09/08/2011, 4ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 19/08/2011)
Fonte : (http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20268795/mandado-de-seguranca-ms-1054548620118260000-sp-0105454-8620118260000-tjsp)
“BEM MÓVEL. VEÍCULO PRODUTO DE ROUBO MANTIDO EM DEPÓSITO POR ORDEM DE AUTORIDADE POLICIAL. LIBERAÇÃO. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DAS DESPESAS DE REMOÇÃO E ESTADIA PARA A ENTREGA AO DONO. NÃO CABIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 6o, DA LEI Nº 6.575/78. RECURSO PROVIDO. Produto de crime,apreendido automóvel e removido a pátio de estadia por ordem de autoridade policial, inexigível cobrança de despesas pela remoção e estadia por parte da empresa responsável pela guarda para efetivar a entrega, nos termos do art. 6o da Lei nº 6 575/78. Não incidência das normas do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), por não se cuidar de apreensão em virtude de infração de trânsito ou similar.”(992090752847 SP , Relator: Adilson de Araujo, Data de Julgamento: 04/05/2010, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/05/2010)
Fonte: (http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9140797/apelacao-apl-992090752847-sp-tjsp)
Também faz jus o requerente ao pedido de isenção do pagamento de taxas de estadia, posto que o estabelecido no artigo 262, caput e parágrafo 2°, do Código de Trânsito Brasileiro, trata de veículos aprendidos por infração a normas de transito, conforme transcrevemos :
“Artigo 262 O veículo apreendido em decorrência de penalidade aplicada será recolhido ao depósito e nele permanecerá sob custódia e responsabilidade do órgão ou entidade apreendedora, com ônus para o seu proprietário, pelo prazo de até trinta dias, conforme critério a ser estabelecido pelo CONTRAN. (...) Parágrafo 2° - A restituição dos veículos apreendidos só ocorrerá mediante o prévio pagamento das multas impostas, taxas e despesas com remoção e estada, além de outros encargos previstos na legislação específica.”
Tais taxas, portanto, somente são devidas no caso de apreensão do veículo por infrações de trânsito. Não podem ser estendidas às hipóteses de apreensão em processo criminal, eis que, nestes casos, encontram-se à disposição da Justiça, visando atender a interesse público, e não particular do requerido.
Apenas por amor ao debate, ainda reforçamos que o veiculo em discussão trata – se de um automóvel 1996, Modelo Gol, o qual casou seja cobrado da requerente as referidas taxas, tornara inviável sua retomado principalmente se houver demora na liberação, posto que o custo ficará em torno do valor do bem.
Assim sendo, requer a peticionaria a liberação das custas inerentes a aprensão.
IV – DO PEDIDO
Diante de todo exposto, requer a Vossa Excelência:
a-) O recebimento do presente pedido de restituição de bem, autuando – se em apartado;
b-) a oitiva do Nobre Representante do Ministério Publico;
c-) a determinação da liberação da constrição do veículo Marca/Modelo VW/Gol 1000 I, Placa XXXXXXXXX Cidade Santo André, Renavam: XXXXXXXXXXX, Chassis: XXXXXXXXXXXX, e a restituição a vitima, após as formalidades de estilo, com as cautelas legais;
c-) a isenção das custas de diária de permanência em pátio e demais valores e taxas inerentes a apreensão do veiculo, nos termos do artigo 6º da Lei nº 6.575/78.
Nestes termos.
Pede Deferimento
Santo André, 07 de Fevereiro 2012.
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Alessandra Zerrenner Varela
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